建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究/刘京柱

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 02:47:50   浏览:9461   来源:法律资料网
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建筑工程承包合同纠纷案件法律适用问题研究

刘京柱

房地产对社会发展的作用大、分量重,它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境,对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展,房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露,一些违法违规现象时有发生,建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生,这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多,审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异,处理难度增大,各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进,未雨绸缪,认真搞好这类案件法律适用问题的调研,以充分发挥审判职能作用,维护弱势群体的合法权益,促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方,施工企业为承包方,依据基本建设程序,为完成特定建筑安装工程,协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
(一)建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格:具有独立财产,能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方,包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格:一是必须具备企业法人资格;二是必须具有履行合同的能力,即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定,建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定,任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》;不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
(二)如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同,产生纠纷后,应以该建设单位为诉讼主体,起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般以该分支机构作为诉讼主体,如该分支机构不具有独立的财产,则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后,由借用人和出借人为共同诉讼人,起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目,产生纠纷后,应以共同承包人为共同诉讼人,起诉或应诉;如共同承包人组成联营体,且具备法人资格的,则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程,因分包工程产生纠纷后,总承包人和分包人应作为共同诉讼人,起诉或应诉;如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同,产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉;如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体,起诉或应诉;如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审理中查明有转包的,应追加实际施工人为被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
(一)确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外,亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力,应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件,不能作为认定合同效力的依据,但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外,该规定是强制性的,应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定,一般从以下四个方面予以审查:
(1)审查合同主体是否合格;
(2)审查合同内容是否合法;
(3)审查当事人的意思表示是否真实;
(4)审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样,意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
(二)建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查:法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程;主要审查以上主体是否具备发包条件:(1)发包人发包的工程是否立项;是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外);(2)发包人是否属于招标人;(3)发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力:
(1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 :①以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效;内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的,可认定合同有效;其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效;当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。
(2)临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效。
(3)筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查:主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查,施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检,施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续,行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力,未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力:
(1)施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效(一般农建工程除外)。
(2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。
(3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
(4)无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个工区对外承包工程,有两种情况:①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效;②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。
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果洛藏族自治州个体医疗机构管理条例

青海省果洛藏族自治州人大常委会


果洛藏族自治州个体医疗机构管理条例


(2002年10月31日果洛藏族自治州第十一届人民代表大会第三次会议通过 2002年12月3日青海省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准)



第一章 总则

第一条 为了加强对个体医疗机构的管理,维护医疗秩序,促进医疗卫生事业的发展,保障公民健康,根据《中华人民共和国执业医师法》等法律、法规的规定,结合本州实际,制定本条例。

第二条 本条例所称个体医疗机构,是指个人依法取得《医疗机构执业许可证》及相关手续设置的门诊部、诊所、卫生所(室)。

第三条 本州行政区域内设置的个体医疗机构均须遵守本条例。

第四条 个体医疗机构以救死扶伤,防病治病,为公民的健康服务为宗旨。

第五条 州、县卫生行政部门负责本行政区域内个体医疗机构的监督管理工作。

第二章 设置和审批

第六条 县人民政府卫生行政部门根据《果洛州区域卫生规划》,制定本行政区域内个体医疗机构设置规划,设置个体医疗机构应符合设置规划和基本标准。

第七条 申办个体医疗机构,应当向当地县级卫生行政部门申请,经县级卫生行政部门审查,报州卫生行政部门统一审核和审批,取得《医疗机构执业许可证》,并到当地工商、税务等部门办理相关手续。

第八条 申办个体医疗机构应当具备下列条件,并向州、县卫生行政部门提交下列材料和证明:

(一)申请报告;

(二)拟设医疗机构的名称、选址、诊疗科目、组织机构;

(三)业务用房、医疗设备和流动资金等证明资料;

(四)从业人员的学历证书、《医师执业证书》、《青海省社会办医个体医疗机构医师执业注册考试合格证书》从事临床工作5年以上及县级以上卫生机构出具的健康证明;

(五)相应的规章制度;

(六)能够独立承担民事责任。

第九条 申办个体医疗机构符合本条例规定条件的,不受本地区常住户口的限制。

第十条 医术确有专长的藏医,在取得《医师执业证书》后,可向当地县级卫生行政部门申请开办个体医疗机构,经县卫生行政部门审查,报州卫生行政部门审批。

第十一条 下列人员不得申请设置个体医疗机构:

(一)非营利性医疗机构的在职人员;

(二)村(牧)委会卫生所(室)的乡村医生;

(三)患精神病、传染病的;

(四)医务人员发生二级以上医疗事故未满5年的。

第十二条 个体医疗机构名称应当与诊疗科目相对应。不得使用下列名称:

(一)有损于国家、社会或公共利益的名称;

(二)侵犯他人利益的名称;

(三)冠以“中国”、“省”、“州”、“县”、“乡(镇)”等行政区划名称;

(四)使用“中心”、“疑难病”、“专治”、“名医”等名称。

第十三条 个体医疗机构不得挂靠任何医疗单位。

第十四条 个体医疗机构变更主要负责人、机构名称、执业范围及其他登记事项,应到原审批部门办理变更手续。

第十五条 个体医疗机构歇业,应在歇业前20日内到原审批机关及工商、税务部门办理注销登记手续,并交回《医疗机构执业许可证》。

第十六条 不得伪造、涂改、出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》。

第十七条 县卫生行政部门应当在受理设置申请15个工作日内,予以审查、审核和上报。州卫生行政部门应当在受理设置报告之日起20个工作日内,作出批准或者不批准的书面答复。批准设置的,发给设置医疗机构批准书。

第三章 执业管理

第十八条 州、县卫生行政部门依法行使下列职权:

(一)州卫生行政部门审批设置个体医疗机构;

(二)对个体医疗机构的执业活动进行监督、检查、指导、服务;

(三)对个体医疗机构卫生技术人员的资格进行审查和考核;

(四)事前审查个体医疗机构发布的医疗广告的内容;

(五)受理群众对个体医疗机构的投诉;

(六)对个体医疗机构违反本条例的行为实施行政处罚。

第十九条 未取得《医疗机构执业许可证》的,不得开展诊疗活动,严禁游医药贩行医。

第二十条 《医疗机构执业许可证》每年由发证机关校验一次。

第二十一条 个体医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。

第二十二条 个体医疗机构统一使用州卫生行政部门印制的医疗护理文书,并按规定填写、记录和保存。

第二十三条 个体医疗机构应严格执行疫情报告、疾病统计、消毒隔离制度。

第二十四条 个体医疗机构须遵守《中华人民共和国药品管理法》等法律、法规,加强药品管理。不得使用假劣药品、过期药品、违禁药品。

个体医疗机构经许可,可以自行加工配制制剂。

第二十五条 个体医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊。

第二十六条 个体医疗机构不得进行计划生育手术,不得采用技术手段鉴定胎儿性别。不得开展性病诊断、治疗。对传染病、精神病、职业病患者,应按国家有关法律、法规的规定进行诊断和处理。

未经医师亲自诊查病人,个体医疗机构不得出具疾病诊断书、工伤残疾证明、健康证明和死亡证明等证明文件,未经医师、助产人员亲自接产,个体医疗机构不得出具出生证明书或死产报告书。

第二十七条 个体医疗机构发生医疗事故纠纷,应当依照《医疗事故处理条例》的规定,及时向所在地卫生行政部门报告,并如实提供有关病案、资料及使用剩余的药品。

第二十八条 个体医疗机构应当严格执行省人民政府及相关部门规定的收费标准,详列细项,并出具收据。收费标准悬挂于诊室明显位置。

第二十九条 个体医疗机构应按卫生行政部门的要求,承担初级卫生保健、卫生防疫、妇幼保健、健康教育等社会卫生工作。

第三十条 发生重大灾害、事故、疾病流行或其他意外情况,个体医疗机构及其卫生技术人员必须服从县级以上卫生行政部门的调遣。

第四章 法律责任

第三十一条 违反本条例规定,由州、县卫生行政部门依照法定管理权限给予处罚:

(一)未取得或伪造《医疗机构执业许可证》擅自执业的,责令其停止执业活动,没收违法所得和药品、器械,并处10000元以下的罚款;

(二)逾期不校验《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动的,责令其限期补办校验手续,拒不校验的,可吊销其《医疗机构执业许可证》;

(三)涂改、转让、出借或出卖《医疗机构执业许可证》的,没收违法所得并可处5000元以下的罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》;

(四)使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,责令其立即改正,并可处5000元以下的罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》;

(五)诊疗活动超出登记范围的,予以警告,责令其立即改正,并可处3000元以下的罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》;

(六)使用假劣药品、过期药品和违禁药品的,予以警告,依照《中华人民共和国药品管理法》等法律法规的规定给予处罚;

(七)个体医疗机构发生医疗事故,依照国务院《医疗事故处理条例》的规定进行处理、处罚或赔偿;

(八)擅自出具疾病诊断书、工伤残疾证明、健康证明、死亡证明、出生证明书、死产报告书的,予以警告。对造成危害后果的,处以1000元以下罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》;

(九)发布医疗广告,其内容未经卫生行政部门审查的,给予警告,并可处1000元以下罚款;

(十)发生重大灾害、事故、疾病流行或其他意外情况时不服从卫生行政部门调遣的,依照《中华人民共和国执业医师法》的规定给予处罚;

(十一)对非法行医提供行医场所的单位和个人,予以警告,并处2000元以下罚款。对游医药贩,由卫生行政部门依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定当场处罚,并责令其停止非法行医;

(十二)擅自变更名称、地址、诊疗科目或一证多处执业的,吊销其《医疗机构执业许可证》。

第三十二条 州、县卫生行政部门按照本条例给予处罚的,必须出具行政处罚决定书和财政部门统一印制的罚款收据。

第三十三条 卫生行政部门违反本条例,给不符合条件的人员发放《医疗机构执业许可证》的,由同级人民政府或上级卫生行政部门责令其收回,并对直接负责人和直接责任人给予行政处分。

第三十四条 卫生行政执法人员弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,利用职务上的便利索取或收受他人财物,由所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照国家法律、法规的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对罚款及没收药品、器械的处罚决定未在法定期限内申请复议或者提起诉讼又不履行的,县级以上卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。

第五章 附则

第三十六条 本条例应用中的具体问题由果洛州人民政府负责解释。

第三十七条 本条例自2003年3月1日起施行。



结合律师法修改谈律师调查取证权

作者:刘亚琴 王维新

摘 要:律师法是律师执业的基本法律依据,新修改的《中华人民共和国律师法》使律师的权利进一步得到保障,特别是在律师调查取证权方面变更了一些规定,这更加增强了律师调查取证的可操作性。在实际当中,保障律师调查权时,要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定,确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。
关键词:律师法 律师 调查取证权

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律,是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》,这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面,有许多新的突破,反映了立法的进步,但对于律师权利义务的规定,则不尽人意。我认为,律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法,但在实践中,其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作,还是非诉讼业务,都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改,从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视,本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。
一、律师调查取证权的规定
调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单,仅仅承认律师“可以调查情况”,并且还必须征得被收集人的同意。实际上,律师要取得对方的同意才能够调查取证,是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要,还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定,确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定,从而律师的权利进一步得到了保障。
二、赋予律师调查取证权的意义
(一) 赋予律师调查取证权,是公民权利的保护的体现
随着社会经济和政治文明的发展,法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要,离开公民权去谈法律的保护,是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等,由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因,有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后,需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证,如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利,就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委,公民的合法权益无法得到法律的保护,法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利,就象士兵没有武器一样,根本无法正当履行好职责,对律师调查取证权的处处设障,重重限制,是对公民权利的保护设置障碍。实践中,因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数,律师和公民只能望之兴叹,转之以其他非正当途径寻求权益的保护,并且对国家法治产生不信任感。
(二)赋予律师调查取证权,有利于案件审理的公正
刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据,也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同,实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取?当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位,但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”,束缚了律师的手脚,稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外,从保障人权角度讲,刑法在打击各种犯罪的同时,必须确保无罪的人不受刑事追究,或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看,从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查,均体现了国家强大的控诉职能,而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物,于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利,达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予,是这种制衡措施之一。
(三)赋予律师调查取证权,是充分发挥律师作用的方法
律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分,是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段,预防纠纷,化解纷争,促进社会和谐,促进社会发展。当前,律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问,参与大量的非诉讼法律事务的处理,足以证明,律师在法治社会的作用无所不在,而这些非诉讼事务的参与,正是防范风险、预防纠纷,促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证,无法进行调查取证,甚至调查取证还要冒座牢的风险,律师的作用就将大大受限。此外,赋予律师完整充分的调查取证权利,必将大大减轻法官工作量,是为法官减负的根本途径,以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。
三、保障律师调查取证权的建议
新的律师法将于2008年年6月1日开始实施,它赋予了律师充分可行的调查取证权利,这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时,要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定,确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则,使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此,我提以下几点建议。
(一) 除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容,律师都有调查的权利
律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利,要有明文规定。其实,在现代社会信息是社会生产力的时代,国家机关的许多涉及公民的资料文件,并没有捂得紧紧的,并没有特意保密的需要,相反,应当给予律师以充分的查证权利,为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等,而对于确实是机密性的,则规定一定的限制条件,是必需的。
(二) 律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可,无需其他手续
律师应当向对方提供哪些手续文件,应当有较为统一的规定,便于律师和配合查证双方工作。通常情况下,调查取证时律师应当提供、并出示的文件是:有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书,而无需出示律师个人和委托人的身份证件,更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料,或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份,二是以此证明律师查证的正当性,同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料,也应当规范,只有介绍信,不需要复印身份证、执业证等存档。
(三) 被调查人有配合、协助律师调查取证的义务
新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定,确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查,不一定要有单位负责人的同意,具体经办人就可以配合。对于一般性的信息,实无必要经领导的批准同意,而对于涉及机密性的文件,则需要有关负责人对是否可以查询进行判断,需要取得他们的批准,这是合理的。
(四) 被调查人有审核确认的权利,并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务
配合查证一方对其文件资料,负有在资料上面,由经办人签字、单位盖章,以审核确认资料来源于其单位,与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中,规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力,但在司法实践中,大量存在一些单位组织愿意配合律师查询,但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章,致律师的查询结果只能当成参考资料,而没有证据的作用。因此,在律师的调查取证立法中,有必要明确规定配合查询单位,对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务,特别是对国家机关,担负着给社会和人民提供优质服务的职责,理所当然地应当承担这一义务。
(五) 对国家机关的调查取证只能收取工本费
某些机关国家工商行政管理机关等,由于他们使用纳税人的钱,向其查询证据,理应不该实行商业化收费,只能收取工本费,否则,实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定,以防权利的滥用。



作者单位:陕西省宝鸡市渭滨区检察院