浅谈“公款”/潘胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:38:51   浏览:9786   来源:法律资料网
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浅谈“公款”
潘胜
国家工作人员挪用公款犯罪一直是各级检察机关查办职务犯罪的重要内容,该罪所侵犯的客体理论界普遍认为属复杂客体,即既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性,[2][3]但其中作为重要客体的“公款”,其定义和范围一直存在争论。笔者在此谈一些个人的观点与大家探讨。
一、关于“公款”的定义。按照词典的解释,“公款”是指属于国家、机关、企业、团体的钱,或者解释为非私人而是公家的钱财,[1]应该说这与挪用公款罪所规定内容不尽相同,因为该罪第二款规定挪用救灾、抢险、扶贫、移民等款物的行为以挪用公款罪从重处罚,故可认定此处的“公款”不单单指“钱”或者“钱财”,也包括一些特点的“物”。也有学者结合刑法和相关司法解释将其定义为:国家和集体所有的货币资金,以及由国家和集体管理、使用、汇兑、储存的私人所有的货币。[4]同样,刑法第二百七十二条第二款和刑法修正案中第一百八十五条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”、“国有金融机构委派到……非国有机构从事公务的人员”挪用单位资金的行为,“依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”显然,非国有公司、企业的资金不是“公款”,但因为犯罪主体的原因也认定其资金为“公款”。所以说,“公款”可能不是“公”,或者不是“款”,笔者个人认为没有必要给刑法挪用公款罪所认定的“公款”下一个准确的定义,只需规定其范围即可。
二、“公款”的范围
(一)通常所说的“公款”。依据《刑法》及相关司法解释的规定,笔者将其大致分为以下几类:
1、国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。从根本上讲,国家机关、国有公司、企业、事业单位所有的款项是最标准的“公款”,其范围在各项行政法规中均有详细说明,如《行政事业单位国有资产管理办法》第二条规定的行政事业资产、《中华人民共和国教师法》第三十八条和《中华人民共和国教育法》第七十一条规定的教育经费、《中华人民共和国劳动法》第一百零四条规定的社会保险基金、《粮食购销违法行为处理办法》中规定的国有粮食收储企业经用的销粮款与粮食收购资金贷款等。
2、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项等。如国有金融机构吸收的公众存款、保险金、股票资金等私人资金,因其一旦毁损、遗失,相关部门将承担相应的赔付责任,故应将列为“公款”的范围。此外,司法机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条和第一百一十七条规定扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息等,在其扣押、冻结期间都应按“公款”对待,不得擅自挪用。
3、国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的七种特定款物。《刑法》第三百八十二条第二款对上述七种特定款物作了单独说明,犯罪嫌疑人、被告人挪用归个人使用的应从重处罚。此外,最高人民检察院也就挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为作过批复,认定其属于救济款物。
4、以犯罪主体确定的非国有公司、企业、集体资金。《刑法》第九十三第二款的规定,委托从事公务的人员以国家工作人员论,据此,《刑法》第二百七十二条第二款、《刑法修正案》第七项认定:委派到非国有机构从事公务的人员挪用单位资金的行为应依照挪用公款罪定罪处罚。另外,协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员,在从事相关行政管理工作的过程中挪用规定款物的也可构成挪用公款罪。
5、能够认定的特殊款项。比如在破产清算阶段国有公司、企业的资金,尚未注册成立的国有公司、企业在筹建期间的资金等,上述单位虽然已经消亡或者还不存在,但不能以此否定这些资金“公款”的属性。值得注意的是,“小金库”、“账外账”等资金需加以区分,应去除其中确属个人劳务收入的部分,不能一概而论。
(二)衍生出的“公款”。与传统意义上的“公款”不同,像国库券、银行汇票、商业汇票、托收凭证等有价证券和银行结算凭证,其表现形式并不直接体现为货币资金,也不属于有形的公共财物,但行为人将其非法挪用为他人提供担保,使单位资金处于风险之中,与直接挪用单位资金提供担保并无实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪的规定,应以实际或者可能承担的风险数额认定犯罪金额。对此,最高人民法院在“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要”中就“挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定”作了相应的规定。这应该是完善立法从而保障社会主义市场经济发展的体现,但对于该“纪要”笔者在此提出两点看法:1、有关金融凭证的提法不妥。无论是《票据法》、《票据管理实施办法》还是《支付结算办法》等法规中均未出现金融凭证一词,刑法第一百九十四条第二款关于“金融凭证诈骗罪”的规定,实际只列举了几类银行结算凭证,并未涵盖金融凭证的全部内容,如在“纪要”中直接将其改为“银行结算凭证”将会避免认识上的误区。今年,中国人民银行为规范管理,将原有的31种票证的种类和格式统一调整为15种,即:银行汇票、粘单、商业承兑汇票、银行承兑汇票、本票、转账支票、现金支票、支票(普通支票)、进账单、信汇凭证、电汇凭证、支付结算通知查询查复书、银行承兑汇票查询(复)书、托收凭证、拒绝付款理由书。“银行结算凭证”应以此15种为限。2、1997年10月12日“最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复”中指出:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位国库券的行为以挪用公款论,此处并未强制性规定国库券等有价证券只用于质押的行为才构成挪用公款罪,但“纪要”在此项规定中加以了限制。不可否认,质押行为是合同担保中质物风险较大的一类,但笔者认为不能就此将挪用有价证券、银行结算凭证用于抵押、留置的行为完全排除在外,因为实际工作中如何判定挪用行为是否存在风险以及风险的大小缺乏可操作性,只认定质押的行为具有风险欠妥。
三、当前关于“公款”范围的几点疑问
1、挪用一般公物及无形资产等是否可认定为挪用“公款”
关于挪用一般公物的行为是否构成挪用公款罪目前争论较大,是否一概不能认定也存在分歧,认为构成的学者举例说明:挪用价值20万元的汽车变卖后资金自己使用与挪用5万元现金使用的行为社会危害性孰大?笔者认为,虽然“最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复”明确说明“该行为不以挪用公款罪论处”,但也有学者指出,“公款与公物都属于公共财产,二者在价值上具有互转性,用款可购物,卖物可得款。” “一概排斥公物成为挪用公款罪的对象,使人们怀疑刑法存在的价值。”同时提出“对于挪用公物是否构成挪用公款罪,应区别对待:假如行为人只是利用公物的使用价值,而未使公物进入商品流通领域的,对此挪用公物行为,不宜追究刑事责任;假如行为人以追求公物的价值为目的,挪用公物予以变现为价款归个人使用的行为,应以挪用公款罪追究刑事责任。”[5]笔者基本同意上述观点,同时认为挪用依法可转让的商标专用权、专利权等无形资产作质押的行为也可构成挪用公款罪,理由如下:1、行为人将一般公物变现后挪用的行为与挪用单位现金无本质区别,笔者就曾经办某国有企业经理擅自用单位土地使用证、房产证在银行抵押贷款后自行使用的案件。对此,笔者提出将挪用公物的行为“货币化”或者称为“会计化”,即通过会计核算将挪用公物的行为以账务核算的形式加以体现,如能直接体现为货币资金则可认定其挪用行为属挪用公款,否则不予认定。2、依法可转让的商标专用权、专利权等无形资产与有价证券、银行结算凭证一样可为担保合同提供质押,同样存在较大的风险,一旦债务人不能偿还所欠债务时,企业,尤其是知名企业将遭受巨大的损失。
2、非法收入是否属于“公款”。
笔者在此提出的“非法收入”是指行政、事业单位、国有公司、企业等违反国家法律法规收取的资金,如行政事业单位单位超标准、超时限、超范围,国有商业银行高息放贷等取得的收入。[6]这些资金能否作为构成挪用公款罪的客体笔者认为不应存在争议,理由如下:第一,非法收入不符合“公款”的规定,不能作为财政收入或预算外收入等;第二,按照《财政违法行为处罚处分条例》等相关规定,非法收入应“限期退还”,如退还有困难的予以没收。故可认定非法收入不是“公款”,不能构成挪用公款罪的客体。虽然有人指出刑法第九十一条规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,但笔者认为此处所指的国有单位是指那些依法具有相关管理、使用或者运输私人财务职能的机构,并不是泛指所有的国家机关或者国有公司、企业,不然为何单单将“国有事业单位”排除在外?
[参考文献]
[1] 现代汉语词典.2002.435
[2] 赵秉志主编. 贪污贿赂及相关犯罪认定处理.中国方正出版社,1999.222--225.
[3] 赵建平. 贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究.中国方正出版社,2000.210--213.
[4]苏惠渔主编. 刑法学(修订版).中国政法大学出版社. [5] 夏立彬. 挪用公款罪诸问题研究
[6] 常本勇. 刑法中的国有资产不等于国有财产. 检察日报

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取水许可水质管理办法

水利部


取水许可水质管理办法


颁布日期:1995.12.01



取水许可水质管理规定
(1995年12月水利部水政资[1995]485号颁发根据1997年12月23日水利部《关于
修改并重新发布〈取水许可水质管理规定〉的通知》修正)
第一条 为保护水资源,加强取水许可水质管理,根据《取水许可制度实施办
法》及有关法规制定本规定。
第二条 取水申请单位或个人(以下简称申请人)在申请取水许可,主管机关
在审批取水许可申请、发放取水许可证和实施监督管理时,应按照本规定执行。
第三条 审批取水许可申请、发放取水许可证的县级以上人民政府水行政主管
部门或其授权部门是取水许可水质管理机关。
第四条 取水许可应符合下列水质管理要求:
(一)取水处水体(以下简称原水)水质或经处理后的水质应达到申请人用水
水质要求;
(二)申请人不得向城市供水水源地一、二级保护区及供水渠道内排放含有污
染物的退水;
(三)申请人不得利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放含有毒污染物、含病原体
的退水;
(四)申请人向河道、湖泊等水体的退水,应当符合国家或地方的污染物排放
标准;
(五)在实行污染物排放总量控制的水域,申请人的退水中污染物总量不得超
过规定的指标。
第五条 新建、改建、扩建的建设项目,需要申请或者重新申请取水许可的,
建设单位在向受理机关提出取水许可预申请时,依照《取水许可申请审批程序规定
》第六条规定提交的取水和退水对水环境影响的分析报告,应包括下列内容:
(一)申请取水的地点及其水质现状;
(二)申请人对取水水质的要求;
(三)对原水处理的基本工艺及设计标准;
(四)退水地点,退水方式,退水前受纳水体的水质状况;
(五)污废水处理设施、设计标准及基本工艺;
(六)退水水质、水量(污染物种类、浓度及总量测算);
(七)取水和退水对原水、受纳水体的影响分析;
(八)取水和退水是否影响第三者用水水质。
第六条 取水许可预申请受理机关接到申请人按本规定第五条提交的有关文件
后,应对下列事项提出书面审查意见:
(一)原水或经处理后的水质能否满足申请人的用水要求;
(二)退水地点所在区域是否在城市供水水源一、二级保护区及供水渠道内;
(三)退水中所含污染物浓度是否将超过国家或地方规定的污染物排放标准;
(四)在实行污染物排放总量控制区域,污染物排放总量是否超过总量控制指
标;
(五)所提供的有关数据和结论是否具有法律效力、是否科学;
(六)取水和退水水质对水环境影响分析是否可靠,有无漏项。
第七条 取水许可预申请受理机关对退水地点超出其管理范围的,应征求退水
口所在地取水许可预申请受理机关的意见。
第八条 有下列情形之一者,受理机关应在接到取水许可预申请之日起15日内
通知申请人补正:
(一)未按本规定第五条要求申报有关文件的或申报文件不完备的;
(二)文件中使用的有关监测数据不具法律效力的、预测方法不当的;
(三)其他不符合规定要求的。
第九条 有下列情形之一者,审批机关不予同意取水许可预申请:
(一)原水水质不能满足申请人要求或经处理仍不能满足要求的;
(二)污水处理设施或其治理能力不足,治理技术、工艺不可靠,退水水质将
超过排放标准的;
(三)向城市供水水源地一、二级保护区内排放含污染物的退水的;
(四)在实行污染物排放总量控制区域,退水中污染物总量将超过总量控制指
标的;
(五)取水或退水将严重影响第三者用水水质的。
第十条 建设项目经批准后,申请人按规定向受理机关提出取水许可申请时,
涉及水质部分的应当提交下列文件:
(一)取水工程环境影响报告书(表);
(二)预申请的审查意见。
第十一条 取水许可申请受理机关,应对提出取水许可申请的申请人提交的各
项文件进行核查,并对下列各项提出审查意见:
(一)原水或经处理后的水质是否满足申请人要求;
(二)取水对取水地点水体水质的影响;
(三)污废水处理设施能否满足规定的要求;
(四)退水中所含污染物浓度是否达到排放标准、总量是否超过控制指标;
(五)受纳水体水质接受退水后,能否符合规划规定的水体功能区的水质标准

(六)退水是否影响第三者用水水质,承诺书确定采取的补救措施是否能达到
预期效果,第三者的承诺书是否有效。
第十二条 不列入国家基本建设程序的取水工程,申请人直接向受理机关提出
取水许可申请的,应向受理机关提交本规定第五条规定的有关文件。
第十三条 取水工程竣工验收后,申请人应在试运行期两个月内向审批机关报
送取水口、退水口及受纳水体的水质及退水水量。审批机关应对其取水和退水水质
、水量等进行核验;核验不合格的,应责令其限期改正,经核验合格后,发给取水
许可证,方可投产。
第十四条 因特殊原因,需要改变退水地点、水质、水量的,取水许可持证人
需向原审批机关重新提出取水许可预申请或取水许可申请。
第十五条 取水许可持证人在报送年度用水计划和用水总结时,应同时上报退
水水质、水量等有关文件和资料。
第十六条 取水许可水质管理机关有权对取水许可持证人的退水情况进行现场
检查,取水许可持证人应提供必要的数据和资料。取水许可持证人无力进行水质监
测的,由取水许可管理机关指定监测单位进行监测,取水许可持证人承担监测费用

第十七条 申请人提交的取水许可预申请或取水许可申请文件中有关水质、水
量监测数据,应由经主管部门确认的持有国家计量认证合格证书的监测机构提供。
第十八条 有下列情形之一的,由取水许可管理机关责令其限期改正,处以警
告;对经营性的用水户,可并处1000元以上,10000以下的罚款;对非经营性用水户
,可并处1000元以下罚款:
(一)未按批准退水要求退水的;
(二)拒绝提供或谎报有关监测数据的;
(三)拒绝取水许可水质管理机关现场检查、监测或弄虚作假的;
(四)申请人未按本规定其他要求执行的。
第十九条 本办法自1996年1月1日起施行。
文号:[水利部、国家计委水政资[1997]83号]


票据贴现行为性质之再认识
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)

中国人民银行1996年6月28日发布、1996年8月1日开始施行的《贷款通则》第九条将“信用贷款、担保贷款和票据贴现”并列,同时明确“票据贴现,系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”。很明显,中国人民银行将票据贴现作为贷款的一个种类,各金融机构业务状况表中,票据贴现作为贷款的一个子科目,其余额并入各项贷款余额。但笔者认为,将票据贴现作为贷款的一个种类是不符合票据贴现行为性质的,有必要对票据贴现的行为性质再认识!
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”很明显,借款合同(相对于贷款合同来说,借款合同是一个规范性用语)中,借款人的最主要的核心义务就是“到期返还借款并支付利息”。
在票据贴现中,贴现申请人在取得金融机构扣除利息的票据款项后,与金融机构之间只存在票据上的法律关系,而不存在借款合同法律关系。非常重要的区别就是,票据到期贴现的金融机构只能向承兑银行申请付款,而不能向贴现申请人追要款项(在遭到拒绝付款后,金融机构向贴现申请人的追索,是基于票据行为本身和票据法的规定发生的,而并非依据票据贴现合同发生的),贴现申请人在票据贴现行为完成之后,就不再负有“到期返还借款并支付利息”的义务,因此不符合借款合同的本质特征,票据贴现与借款并不同质,将票据贴现作为贷款的一种实属不当!
此外,将票据贴现作为贷款,也不符合国家法律规定。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定 商业银行的业务范围,第(二)项为“发放短期、中期和长期贷款”,第 (四)项为“办理票据承兑与贴现”,如果票据贴现属于贷款的一个种类 ,该法在第(二)项规定贷款后,第 (四)项又规定票据贴现,就属于重复了。该法的规定,很明显的将贷款与票据贴现行为区分开来。因此,根据《贷款通则》规定,将票据贴现作为贷款,是不符合《中华人民共和国商业银行法》规定的!
票据贴现中,金融机构在将扣除利息的票面款项支付给贴现申请人后,就取得票据载明的付款请求权,票据到期可以凭票请求承兑银行付款。因此,票据贴现在本质上是一种票据的买卖(或者称为“转让”),金融机构因贴现行为成为票据的被背书人和持票人,还可以通过转贴现和再贴现成为背书人。
因此,将票据贴现从贷款中剔除出来,独立作为金融机构的一个资产种类,符合法律规定和金融机构工作实际,也有利于人民法院正确审理涉及票据贴现的金融纠纷案件。