巨额财产来源不明罪的应然性思考/李俊杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:31:38   浏览:9642   来源:法律资料网
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巨额财产来源不明罪的应然性思考

李俊杰


  巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名,本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析,认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
  一、刑法规范的建构设想
  巨额财产来源不明罪的立法精神在于监督国家工作人员廉洁奉公,惩治以权谋私、贪污腐化,对此应当积极肯定;但由于该罪客观上存在的种种弊端,使立法意图与法律规定之间发生冲突。为贯彻合理的立法精神,避免现行规定的不科学性,我们的构思是:取消巨额财产来源不明罪,而以拒不申报、虚假申报财产罪代之。
  设置拒不申报、虚假申报财产罪的正当性在于:(1)全面体现立法意图。控制公职人员利用国家权力为个人谋取私利,攫取财富,先以其他法律法规为公职人员科以申报个人家庭财产之义务,若拒不履行义务或不按照法律规定履行义务,即可构成犯罪,从而完成对公职人员的廉洁性的监控。(2)可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分,该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用。申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心会被要求对不义之财作出解释说明,所以这样的规定即造成一种不安状态,产生遏制性效果,或使腐败的官员处于两难境地???究竟是否应申报。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时,想提出似乎有理的正当解释,那么就必须编造理由掩盖,他(她)可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告,以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”[15]通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚,增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本,完成了对行为人的“实时监控”,从而起到预防作用。(3)减少降低司法成本,有利于打击犯罪。该罪的设置降低了司法机关的证明责任,只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定,即可定罪制裁。(4)设置拒不申报、虚假申报财产罪可有效克服巨额财产来源不明罪的许多缺陷。如:在本罪中不再存在举证责任倒置、法律推定的现象,从而维护刑法体系的完整。本罪主观方面是直接故意,并且成为构成犯罪的必要条件之一,和主客观相一致原则的要求相符合。本罪不再象巨额财产来源不明罪那样,它存在明确的犯罪时间,适用追诉时效的规定,不再出现在判决确定后查明合法来源改判的情况,从而维护了司法权威。
  二、拒不申报、虚假申报财产罪的概念表述与犯罪构成
  所谓拒不申报、虚假申报财产罪,是指国家工作人员违反财产申报制度,拒不申报财产或者作虚假的申报,情节严重的行为。其特征如下:
  本罪的犯罪主体是特殊主体,限于法律规定的负有财产申报义务的国家工作人员。这类国家工作人员多在国家机关中有相当职位和职权,或在国有公司、企业、事业单位中管理经营国有财产。
  本罪的犯罪客体是国家工作人员的财产申报制度和国家工作人员职务的廉洁性。
  本罪的主观方面是直接故意,即行为人明知自己的行为违反国家财产申报制度,无正当理由拒不申报财产或进行虚假申报财产。本罪属于法定犯罪,犯罪成立要求行为人必须明知其行为的违法性 。行为人的认识因素包括对申报财产义务的明知,若其确实不知道本人具有这一义务,不具有主观上的有责性,不成立本罪。认识因素中还包括对本人身份的认识,行为人已从非国家工作人员转到国家工作人员,或者由一般国家工作人员转为负有申报义务的国家工作人员,由于人事部门的原因,没有及时通知,行为人不知道也不可能知道自己已具有身份,拒不申报的,主观上也不具备可归责性,不构成犯罪。在意志因素上,作为人对自己的行为引起的对申报制度的破坏结果是一种希望的心理态度,即行为人刻意追求其行为对财产申报制度的破坏。
  客观方面表现为,有义务申报财产的国家工作人员拒不申报或者虚假申报,情节严重的行为。它包括两个方面,一是拒不申报。所谓拒不申报,是指行为人故意违反申报制度的规定,拒绝向有关机关申报相关财产。二是进行虚假申报,是指行为人故意向有关机关申报的内容与客观真实情况不相符合。二者均要求达到情节严重的程度才构成犯罪。情节严重,一般包括出于掩盖非法财产的目的拒不申报或者进行虚假申报;多次拒不申报,经教育仍不改正的;拒不申报、虚假申报财产数额巨大的,等等。
  本罪的刑罚问题。拒不申报、虚假申报财产罪侵犯的是国家公职人员财产申报的制度,破坏的是公职人员的职务廉洁性。因此,处罚上可以适用自由刑与财产刑、资格刑结合的原则。根据不同情节适用不同刑罚。同时,对刑罚档次,可以考虑设置为情节严重、情节特别严重两档。对于情节严重适用自由刑,单处或者并处剥夺政治权利或罚金;对情节特别严重的,除自由刑外,并处没收财产、附加剥夺政治权利。


北安市人民法院 李俊杰
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广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省行政事业性收费管理条例》第二条的决定

广东省人大常委会


广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省行政事业性收费管理条例》第二条的决定
广东省人大常委会


(1993年9月16日广东省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1993年9月17日公布施行)


为了促进我省教育、医疗收费制度改革,适应教育、医疗事业进一步发展的需要,广东省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议决定:将《广东省行政事业性收费管理条例》第二条“凡在本省行政区域内的行政事业性收费(包括教育收费和医疗收费)适用本条例......”中
的“(包括教育收费和医疗收费)”删去,全条修改为:
“第二条 凡在本省行政区域内的行政事业性收费适用本条例。
各级人民政府及其所属业务主管部门,应遵守本条例规定,加强对本行政区域、本系统的收费管理。”
教育、医疗收费划出《广东省行政事业性收费管理条例》的适用范围以后,必须严加管理,切实保障广大人民群众享受基础教育和基本医疗服务的权利。
教育收费和医疗收费管理办法由省人民政府另行制定。
本决定自公布之日起生效。



1993年9月17日
有关我国违约责任归责原则问题的几点思考

北农政法系20381(3)班
邓宝杰


违约责任,又称为违反合同约定的民事责任①,他是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任在合同法体系中居于十分重要的地位,因此,关于违约责任的论述和著作也层出不穷。但是,相比较学界对于侵权责任归责原则问题的激烈讨论而言,在违约责任归责原则方面的探讨尚待深入。
违约责任的归责原则,是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准②。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任(fault liability)和严格责任(strict liability)两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。支主要表现在:
1.归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2.归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行义务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3.归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由,但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中,法定的免责事由主要是不可抗力。
4.归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件,因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从这个意义上讲,弄清楚我国违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。

在我国学界主要有两种不同的观点:
第一种观点是一元归责,即认为应该以过错责任原则作为违约责任的唯一的归责原则。债务人对于合同债务的不履行或履行的不符合约定有过错,是确定合同责任的要件之一。换言之,当债务的不履行或履行的不到位是因非债务人自己的过错造成的,则不承担民事责任。我国业已废止的《经济合同法》即采此说。在一元归责原则的理论中,又存在两种不同说法:一说认为,应采过错责任原则,但在具体运用中应体现为过错推定。另一说则坚持传统的过错责任原则。
第二种观点是二元归责。此观点认为,应将严格责任与过错责任同作为违约责任的归责原则。并且二者之中应以严格责任为主导。
以上两种观点均有一定道理,但比较而言,归责原则的多元化观点更为合理,更具时代精神。实际上,我国现行合同法中所规定的归责原则也正是采纳了多元化的归责原则。笔者认为,违约责任作为一种法律制度,其功能并不是单一的,而是多元的。作为集中体现违约责任制度功能的归责原则,其本身也应当为多元的归责目的服务,而采用多种归责原则。从另一角度讲,我们通过对侵权行为多样性的认识,而采用了过错责任,无过错责任,公平责任等多种归责原则构成的归责体系。那么,作为与侵权责任并存的责任形式——违约责任,其具体的违约行为及双方过错等情况同样具有相当的复杂性与多样性。这也就意味着,不可能以单一的归责原则来解决相对复杂的违约问题。
我国现行《合同法》确立了以严格责任原则为主导,以过错责任原则为补充地归责原则体系③。在具体的过错原则适用中,又根据特殊的实际情况规定了过错推定原则。这就完善了我国违约责任的归责体系,实现了其归责原则的多元化。

毫无疑问,这样丰富而完善的归责体系是值得推崇的。但在实际的学习运用中却又出现了这样或那样的问题。究其原因,笔者认为,主要是由于对一些原有概念阐述及界定的不明晰所造成的。因此,有必要对这些问题进一步加以探讨。
(一).严格责任是否等于无过错责任?
按照我国学者的一般解释,严格责任是指违反合同义务的当事人无论在主观上是否有过错,都应承担违约责任的归责原则④。此观点有一定道理。但笔者认为,严格责任实乃英美法上之词源,其本身的概念范围并不确定。而严格责任又被我国学者规定进侵权法和合同法两种法律之中的事实就使得我们更加难以理解。实际上,侵权法中的严格责任大致等同于无过错责任,它与合同法上的严格责任是不尽相同的。在合同法严格责任的适用中,并不是决然的不考虑过错的,而只是意味着在违约发生以后,非违约方只需证明违约方存在违约行为,而不必对其主观上存在过错加以证明。在适用严格责任的情况下,除不可抗力以外,债权人过错也可以作为债务人的抗辩事由,债务人得因此而免责。可见,合同法中的严格责任有些情况下还是考虑过错因素的,它与侵权法上的绝然不考虑过错的无过错责任是不尽相同的。因此,我们可以看到无过错责任的适用情况都是法律所明定的。

(二).严格责任与过错责任如何界定?
如上所述,严格责任并非完全不考虑过错因素,而过错责任又常常以推定之方法来确定过错,并且对被告的抗辩事由进行了严格的限定。这样,过错责任与严格责任似乎很难区分⑤。
笔者以为,尽管如此,二者的区别依然是很明显的。1.举证责任不同;过错责任要求非违约方就违约方的过错举证,而严格责任则并不要求非违约方对此举证,是否存在过错应由违约方自己反证。2.免则事由不同;适用过错责任,则发生意外可以使债务人免责,而适用严格责任的情况下,即使发生意外事件,合同债务亦不得免除。

(三).违约责任中的过错推定与侵权责任中的有何区别?
违约责任制度与侵权行为法上都规定了相应的过错推定原则,这两种过错推定从内容上看是不尽相同的。
1.侵权行为法上之过错推定乃是一般侵权行为归责之例外,因而主要适用于某些特殊侵权行为。行为人要证明自己没有过错,必须举证存在法定的抗辩事由,这样才能免除责任。由于这些抗辩事由都是法定的,因而侵权责任中的过错推定又被学者称为“不可推倒之过错推定”。一般来讲,法定的抗辩事由主要有:不可抗力,第三人过错及受害人故意这三种。

2.违约责任中的过错推定也要求违约方承担反证有一定抗辩事由存在的证明责任,这主要指不可抗力。仅就这一点来讲,二者确有相似之处。
但是两者的区别也是明显的,这体现在:(1)从立法目的讲,侵权法旨在保护受害人利益,因而其过错推定必然要加重对加害人的责任承担。而违约责任的基础是合同法上地位平等的双方当事人,因而其过错推定适用上不具有倾向性,它仅是一种确定过错的方法。与一般的过错推定相比,它也并未加重违约方之责任,而只是增加了其举证责任而已。(2)从取证内容上讲,由于其违约责任与侵权责任两种制度的免责事由不尽相同,因而其举证的内容也就存在区别。例如:在违约责任中,如果违约方举证其违约是由第三人行为造成的,并不能因此而免责,而只能由它承担责任后向第三人追偿。但在侵权责任中,如果侵权人能够证明损害后果乃是因第三人之行为所造成的,则可以当然的免除其责任的承担。这主要是因为债权具有相对性,而所有权及人身权所具有的绝对权的性质所决定的。

类似以上概念模糊,界定不明的问题,相信在违约责任归责原则适用的实践中还有许多。这就需要我们不断的发现问题,分析问题,对相关的问题进行有益的探讨,提出相对合理的见解。这样,才能真正理清我国违约责任的归责问题,为具体的实践提供理论上的依据。