论劳动关系的“从属性”/肖刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:05:36   浏览:8790   来源:法律资料网
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         论劳动关系的“从属性”
            ——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角

  内容提要

界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”,但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现,而在司法实践中,一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷,相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中,笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例,总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。

在本文中,首先,笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型,其中,主体规避又分为:以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次,在通说的人格从属性与经济从属性基础上,根据司法实践需要及专家意见,笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式;根据与劳务关系的区别需要,叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后,结合“从属性”的各种划分方式,对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后,笔者尝试进行制度设计,主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系,区分实质从属性与形式从属性,明确“从属性”的合理程度。


引言

除了主体要件之外,劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是,我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定,对经济从属性则基本没有体现,同时,也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中,我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明,用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样,这造成了法官断案中的一定困难。在本文中,笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中,用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者,就采取了各种规避劳动关系的方式,较为典型的有以下几种:

(一)主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件,我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3],而在现实中,出于对城市的陌生,许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人,即“工头”。这样,用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系,极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣,与己无关,自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上,用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工,在涉及劳动争议时,用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要,一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同,在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资,在地方劳动部门需要相应要用工备案的,也由其负责办理手续备查,而在实际过程中,这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节,其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任,而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业,但是,对于公司企业的独立法人概念,一般的劳动者仍然十分陌生,所以,在确认劳动关系的相对方时,劳动者经常不以公司企业为准,而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点,一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任,就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司,劳动者一直做同样的工作,但时而与一公司的名义工作,时而又以另一公司的名义工作,农民工因为工种未变,“老板”不变,所以一般都无异议,但在发生劳动争议时,往往就会告错用人单位,告一公司,提交的证据却体现为另一公司的,用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任,在漫长的劳动争议处理过程之后,从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

(二)以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等,遵循商品交换的等价规则,经常依托于劳动成果的完成,其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱,甚至也具有劳动关系的一些隶属性,所以,劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此,虽然学者们都在理论上提出了区分的标准,但仍然过于原则,而且相关法律法规中并无体现,于是,现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中,即使没有出现第三方的主体规避,在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下,用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系,在这种情况下,劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证,而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据,造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外,关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以,恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言,“从属性”可分为人格从属性与经济从属性;就司法实践中反映劳动关系的层面而言,“从属性”还可分实质从属性与形式从属性;根据与劳务关系的区别,还涉及到“从属性”的程度标准问题。

(一)“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成,所以,从劳动关系的构成要素区分,依通说,劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性,顾名思义,即为劳动者在人格上从属于用人单位,其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动,用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: (1)对用人单位工作规则及指示的服从,如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从;(2)接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8];(3)接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时,用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

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国家税务总局关于中国境内企业与外国企业进行融资业务掉期交易扣缴所得税有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于中国境内企业与外国企业进行融资业务掉期交易扣缴所得税有关问题的通知

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、深圳市地方税务局:


据反映,一些境内企业从境外融资后,为了规避市场利率或汇率变动带来的风险,往往与境外从事金融风险业务的另一企业(主要是境外金融机构,以下简称境外交易人)进行掉期交易。关于上述境内企业对其境外融资进行掉期交易后形成的支付款项有关扣缴所得税的税务处理问题,根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下称税法)及其实施细则的有关规定,现通知如下:
一、本通知所称掉期交易是指:交易双方针对交易一方的融资业务按照协议定期交换支付义务。掉期交易的形式主要包括固定利率与浮动利率相交换的利率掉期、固定汇率与浮动汇率相交换的货币掉期以及包含上述两种交换的混合掉期交易。
二、境内企业就其融资业务,无论是否进行掉期交易,均应以其融资合同所规定的条件应向境外债权人支付的属于利息性质的各类款项,作为该项融资业务的境外债权人取得的来源于中国境内的利息所得,按照税法的有关规定,计算扣缴企业所得税。
三、除本通知第四条规定外,境内企业因掉期交易而须向其境外交易人支付的交割净额,在有新的规定前,不作为境外交易人的利息所得,暂不扣缴企业所得税。
上款所述的交割净额是指,按照掉期协议约定,交易双方按掉期条件相互支付的补偿金额冲抵后的净额。
四、境内企业就其与境外债权人进行的融资业务,与下列境外交易人进行掉期交易的,境内企业向境外交易人所支付的本通知第三条规定的交割净额,应视同该境外交易人取得的来源于中国境内的利息所得,计算扣缴企业所得税。
(一)境外交易人为该项融资业务的境外债权人;
(二)境外交易人与该项融资业务的境外债权人存在直接或间接拥有、或者被拥有、或者被同一人共同拥有80%以上的股权关系。
五、本通知第二条所述的境外债权人对其一项融资业务利息所得,按照税法第十九条规定申请享受免征所得税优惠待遇的,应以本通知第二条和第四条规定的利息之和,计算该融资项目的实际利率水平,并判定其是否属于优惠利率。
境内企业在为境外债权人办理利息免税申请时,应向当地主管税务机关报送与免税利息有关的借贷合同及其相关的掉期交易合同等资料。


国家税务总局
二○○四年六月八日

金昌市人民政府办公室关于印发金昌市《工伤保险条例》实施办法的通知

甘肃省金昌市人民政府办公室


金昌市人民政府办公室关于印发金昌市《工伤保险条例》实施办法的通知

永昌县、金川区人民政府,市政府各部门、单位,中央、省属在金各单位:

《金昌市〈工伤保险条例〉实施办法》已经市政府第79次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻实施。







                二OO四年十二月十三日                    



金昌市《工伤保险条例》实施办法



第一章 总  则



第一条  为了进一步贯彻实施《劳动法》,建立和完善社会保障体系,保障职工合法权益,分散用人单位的工伤风险,促进企业发展,维护社会稳定,根据国务院《工伤保险条例》(以下简称《条例》)、《社会保险费征缴暂行条例》及甘肃省人民政府办公厅批转省劳动和社会保障厅《关于贯彻落实〈工伤保险条例〉实施意见的通知》(以下简称《实施意见》)等有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条  本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)应当按照《条例》规定参加工伤保险,为单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。

用人单位和与之形成劳动关系的劳动者(以下统称职工)均有依照《条例》和本办法的规定享受工伤保险待遇的权利。

第三条  我市工伤保险实行市级统筹。中央、省属在金企业单位和市、县(区)属企业单位参加市级工伤保险。有雇工的个体工商户,依照本办法和属地管理原则参加工伤保险。

第四条  市劳动保障行政部门设立工伤保险管理机构,负责全市的工伤保险工作;市社会保险事业管理中心承办工伤保险业务。

县(区)劳动保障行政部门也要设立相应机构,配备专门工作人员,从事工伤保险业务。

第五条   财政、审计部门依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。

卫生行政和安全生产监督管理部门在各自职责范围内,协助劳动保障行政部门做好工伤保险工作。

第六条  街道、乡(镇)劳动保障事务所对纳入社会化管理的工伤人员和供养亲属享受抚恤金待遇人员负责实行社会化管理服务。



第二章  工伤保险基金



第七条  工伤保险基金实行市级统筹。工伤保险基金纳入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理。

第八条  用人单位应当依法参加工伤保险,为本单位全部职工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

第九条  分类行业基准费率以在职职工工资总额为基数,确定为:一类行业为0.5%,二类行业为1%,三类行业为2%。

基准费率的调整由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生行政和安全生产监督管理部门按照以支定收、收支平衡的原则,根据工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等情况,提出具体标准,报市人民政府批准施行。

经办机构根据劳动和社会保障部关于工伤保险行业风险分类的具体规定和用人单位的工商登记和主要生产经营业务等情况,分别确定各用人单位的行业风险类别。

第十条  用人单位属一类行业的按行业基准费率缴费,不实行费率浮动。用人单位属二、三类行业的费率实行浮动。

用人单位的初次缴费按本办法第九条规定的行业基准费率执行,以后由经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素,每两年浮动一次。

费率浮动的具体办法由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生行政和安全生产监督管理部门按照国家有关规定制定。

第十一条  下列项目由工伤保险基金列支:

(一)工伤保险待遇(包括符合规定的工伤医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、一级至四级伤残职工的伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金);

(二)工伤职工劳动能力鉴定费用;

(三)工伤认定调查费用;

(四)职业康复费用;

(五)法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。

第十二条  工伤保险基金不支付工伤职工在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区治疗的费用。

第十三条   工伤保险基金应当按照当年工伤保险基金总额的8%提留储备金。其滚存总额超过当年工伤保险基金总额的30%时,不再提取。

本市发生工伤保险基金不足以支付工伤保险待遇的重大事故时,经市劳动保障行政部门和财政部门批准,可以用储备金支付。储备金不足支付时,由同级人民政府垫付。

第十四条  工伤保险费实行市地税局直接征缴,市地税部门设立工伤保险基金收入过渡户,每月25日前将收入过渡户征收的工伤保险费本息全部划入市财政局社会保障基金财政专户,专款专用。

第十五条  市级经办机构设立工伤保险基金支出户。经办机构根据核定的参保用人单位工伤保险待遇情况按月向同级财政部门提出工伤保险基金用款计划,财政部门应当按用款计划及时足额拨付到经办机构支出户,经办机构按规定支付工伤保险待遇。



第三章  工伤认定



第十六条  市劳动保障行政部门负责本市区域内用人单位职工的工伤认定工作。县(区)劳动保障行政部门协助市劳动保障行政部门进行工伤认定调查。

第十七条  市劳动保障行政部门要严格执行《条例》关于应当认定为工伤或视同工伤以及不得认定为工伤或视同工伤的具体规定,认真核查受伤原因,按程序进行工伤认定,并自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,下达《工伤认定结论通知书》,书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。

对认定为工伤或者视同工伤的,应当核发《工伤证》。用人单位不得扣留《工伤证》。

第十八条  用人单位、职工或者其直系亲属、工会组织可以作为申请人,提出工伤认定申请或者视同工伤认定申请(以下统称工伤认定申请)。申请工伤认定应当按照《条例》第十七条规定的时限,向市劳动保障行政部门提出。因交通事故、失踪或下落不明、因公外出期间发生事故伤害及受其他条件限制等原因,不能按规定时限进行工伤申报的,经市劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长,但延长时间最长不得超过3个月。

第十九条  职工在原用人单位从事接触职业病危害作业,到现用人单位后被诊断患职业病的,现用人单位有责任提出工伤认定申请。

第二十条  申请人提出工伤认定申请时,应当填报工伤认定申请表并附职工的居民身份证;有下列情形之一的,还应当分别提交相应证据:

(一)用人单位未参加工伤保险的,提交用人单位的营业执照或者工商行政管理部门出具的证明;

(二)职工死亡的,提交死亡证明;

(三)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,提交事故的相关证据材料;

(四)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的,提交事故的相关证据材料;

(五)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,提交公安部门的证明或者人民法院的判决以及其他证明;

(六)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,提交公安部门的证明或者相关部门的证明;

(七)在上下班途中,受到机动车事故伤害的,提交公安交通管理部门的证明;不属于公安交通管理部门处理的,提交相关部门的证明;

(八)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,提交医疗机构的抢救证明;

(九)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,提交民政部门或者其他相关部门的证明;

(十)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的,提交《革命伤残军人证》及医疗机构对旧伤复发的诊断证明。

第二十一条  申请人提出工伤认定申请时,应当提交职工受伤害或者被诊断患职业病时与用人单位之间的劳动合同或者其他建立劳动关系的证明。

职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的,当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内。

第二十二条  申请人应当提交医疗机构出具的职工受伤害时初诊诊断证明书,或者依法承担职业病诊断医疗机构出具的职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

第二十三条  市劳动保障行政部门收到工伤认定申请后,应当在15日内进行审查,符合条件的应当受理;对不属于本部门管辖的,应当将有权管辖的部门书面告知申请人;申请材料不完整的,应当一次性书面告知申请人需要补正的材料;申请人在30日内补正全部材料的,应当受理。

第二十四条  工伤认定申请有下列情形之一的,不予受理:

(一)自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过1年提出申请的;

(二)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的;

(三)属于《条例》第六十三条规定情形的。

对不予受理的,市劳动保障行政部门应当自收到申请之日起15日内书面告知申请人。

第二十五条  职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位认为不是工伤的,用人单位应当承担举证责任,并在市劳动保障行政部门规定的时限内提交证据。

第二十六条  市劳动保障行政部门应当根据医疗诊断证明书,确定工伤职工的伤害部位或者职业病名称。由工伤直接导致的疾病,经市劳动能力鉴定委员会确认后,一并列入伤害部位。

第二十七条  认定工伤后,职工应当在依据《条例》第四十五条签订服务协议的医疗机构中选择1至2家医疗机构(以下简称工伤医疗机构)就医。



第四章  劳动能力鉴定



第二十八条  劳动能力鉴定包括伤残等级鉴定、生活自理障碍等级鉴定、工伤直接导致疾病确认和配置辅助器具确认。

第二十九条  市劳动能力鉴定委员会负责全市工伤鉴定,县(区)劳动保障行政部门协助做好鉴定调查。市劳动能力鉴定委员会由市劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表及用人单位代表组成。主要职责是:工伤职工劳动能力鉴定、停工留薪期的确认、配置辅助器具的确认、疾病与工伤关联的确认、供养亲属完全丧失劳动能力鉴定、职工非因公伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定。

市劳动能力鉴定委员会办公室设在市劳动保障行政部门,负责劳动能力鉴定的申请受理、组织鉴定、结论送达等日常工作。

第三十条  职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定在工伤认定的基础上,依据劳动能力鉴定标准,对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。

第三十一条  工伤职工停工留薪期满或者停工留薪期内工伤治愈的,用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当书面向市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请,并提交工伤认定结论、诊断证明书、检查结果、诊疗病历等资料。

工伤职工认为工伤直接导致其他疾病的,还应当提交工伤医疗机构出具的相关证明。

第三十二条  市劳动能力鉴定委员会应当从批准建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专业的专家组成专家组,进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定委员会根据专家组的意见和国家制定的《工伤与职业病致残程度标准》,作出劳动能力鉴定结论和相关的确认结论,并书面通知用人单位和工伤职工或者其直系亲属。

第三十三条  市劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出鉴定结论。必要时鉴定期限可以适当延长,但延长期限不得超过30日。

专家组认为需要做进一步医学检查的,可以要求工伤职工到指定的医疗机构进行医学检查。检查的时间不计算在劳动能力鉴定期限内。

第三十四条  自劳动能力鉴定结论做出之日起一年后,工伤职工或直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。

第三十五条  用人单位、工伤职工或者其直系亲属对市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论不服的,应当在收到结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定,并书面说明原因。省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。

第三十六条  本办法规定的劳动能力鉴定程序适用于复查鉴定。

第三十七条  参加工伤保险的用人单位的工伤职工其劳动能力鉴定所需费用由工伤保险基金支付;未参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费的用人单位的工伤职工,其劳动能力鉴定费用由用人单位承担。

用人单位申请市劳动能力鉴定委员会确认工伤职工是否延长停工留薪期的,所需费用由用人单位支付。



第五章  工伤保险待遇



第三十八条  职工在停工留薪期内,用人单位不得与其解除或者终止劳动关系,原工资福利待遇不变,由用人单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,由市劳动能力鉴定委员会确认,工伤医疗机构出具继续休假证明,可以适当延长停工留薪期,但延长不得超过12个月。用人单位不同意延长的,由用人单位向市劳动能力鉴定委员会提出确认申请,用人单位未提出确认申请的,视为同意延长。

第三十九条  申请供养亲属抚恤金待遇的,应当向经办机构提交被供养人户口簿、居民身份证、工伤职工工资证明以及街道办事处、乡(镇)人民政府出具的被供养人经济状况证明。

有下列情形之一的,还应当分别提交相应材料:

(一)被供养人属于孤寡老人、孤儿的,提交街道办事处、乡(镇)人民政府出具的证明;

(二)被供养人属于养父母、养子女的,提交公证书;

(三)被供养人完全丧失劳动能力的,提交劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论。

第四十条  下列工伤保险待遇由用人单位支付:

(一)住院伙食补助费;

(二)外地就医的交通、食宿费用;

(三)停工留薪期的工资福利待遇;

(四)停工留薪期的生活护理费;

(五)五级、六级伤残职工的伤残津贴;

(六)一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第四十一条  职工因工作遭受伤害或者患职业病的,应当在签订服务协议的医疗机构治疗。情况紧急时,可以先到就近的医疗机构急救。

工伤职工的治疗费用,先由用人单位或者职工个人垫付。认定工伤后,对已经发生的治疗费用,由用人单位与经办机构结算。继续发生的住院治疗费用由医疗机构与经办机构结算。

工伤职工的康复性治疗和辅助器具配置费,由签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构与经办机构结算。

第四十二条  工伤职工在外埠医疗机构接受抢救治疗的,脱离危险后应当及时送转本市签订服务协议的医疗机构继续治疗。

第四十三条  职工因工死亡,其直系亲属按《条例》规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。一次性工亡补助金标准为54个月的本市上一公布年度职工月平均工资。

第四十四条  一级至四级工伤职工达到法定退休年龄或者其所在单位依法破产、解散的,应当办理退休手续,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。核定基本养老金时,工伤职工基本养老金低于伤残津贴的差额部分由工伤保险基金补足。

第四十五条  五级至十级工伤职工有下列情况之一的,由用人单位以解除或终止劳动关系前12个月本人平均缴费工资为基数,向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,收回《工伤证》并交至经办机构,办理工伤职工的工伤保险关系终止手续:

(一)工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的;

(二)工伤职工因严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害,以及被依法追究刑事责任,用人单位解除其劳动关系的;

(三)七级至十级工伤职工劳动合同期满,用人单位不再续签劳动合同而终止劳动关系的;

(四)用人单位依法破产、解散的。

一次性工伤医疗补助金标准:五级16个月,六级14个月,七级12个月,八级10个月,九级8个月,十级6个月;一次性伤残就业补助金标准:五级16个月,六级14个月,七级12个月,八级10个月,九级8个月,十级6个月。本人平均缴费工资低于本市上年度职工月平均工资的,以本市上年度职工月平均工资计算。

工伤职工达到法定退休年龄或者办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第四十六条  领取伤残津贴的职工或者领取供养亲属抚恤金的人员,其常住地不在本市的,可以按照下列标准一次性享受工伤保险待遇,工伤保险关系同时终止:

(一)领取伤残津贴的,最高不超过15年;

(二)领取供养亲属抚恤金的,子女不满18周岁的计算至18周岁;其他供养亲属最高不超过15年。

第四十七条   已经参加工伤保险的用人单位依法破产、关闭或撤销的,要按照规定预留工伤保险费,符合工伤保险基金支付项目的工伤待遇由工伤保险基金支付,一级至四级的工伤职工、享受供养亲属抚恤金待遇的人员、已退休的工伤人员,由其户籍所在地或者常年居住地的街道、乡(镇)劳动保障事务所负责工伤保险待遇的社会化管理服务工作;未居住在本市的,可以由用人单位所在地的街道、乡(镇)劳动保障事务所负责办理工伤保险待遇手续。

用人单位依法破产、关闭或撤销后,工伤职工的住院伙食补助费,根据工伤职工实际情况,由用人单位与工伤职工协商确定补助金额并一次性支付。

第四十八条  工伤职工因日常生活或者就业需要安装、配置辅助器具的,应当由工伤医疗机构提出建议,经市劳动能力鉴定委员会确认,依据《条例》第四十五条签订服务协议的工伤辅助器具配置机构安装、配置。辅助器具安装、配置结算的具体规定由市劳动保障行政部门制定。

第四十九条  工伤职工生活护理费、供养亲属抚恤金和伤残津贴待遇,由市劳动保障行政部门会同市财政部门根据本市职工平均工资和生活费用变化等情况,适时提出调整方案,报市人民政府批准后执行。

第五十条  经市劳动能力鉴定委员会复查鉴定,工伤职工伤残等级、生活自理障碍等级发生变化的,自作出劳动能力鉴定结论次月起,其伤残津贴、生活护理费作相应调整。

第五十一条  领取工伤待遇的人员丧失享受条件的,用人单位或者劳动保障事务所应当及时告知经办机构。

第五十二条   同一工伤事故兼有民事赔偿的,先按民事赔偿处理。民事赔偿高于工伤保险待遇的,工伤保险待遇不再享受;民事赔偿低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额。

工伤保险待遇先于民事赔偿支付的,经办机构有权追回相当于工伤保险待遇的费用。



第六章  监督管理



第五十三条  市劳动保障行政部门根据《条例》规定和工作需要,会同有关部门对全市工伤保险工作进行监督检查,落实工伤保险的有关政策规定,向财政部门报告年度基金使用预算计划。财政部门对劳动保障行政部门提出的年度预算计划进行审核,按照核定的基金预算及经办机构提出的用款计划向工伤保险基金支出户按月足额拨付工伤保险基金。

第五十四条  经办机构选择符合条件的医疗服务机构和辅助器具配置机构,并在平等协商的基础上签订包括服务对象、范围、质量、期限及解除协议的条件、费用审核结算办法等内容的书面协议,明确双方的责任、权力和义务。经办机构应向社会公布工伤保险医疗服务和辅助器具配置协议机构名单。

第五十五条  签订协议的工伤保险医疗机构、康复机构和辅助器具配置机构应当按照工伤保险的有关规定,为工伤职工提供良好的医疗服务,配合劳动保障行政部门以及劳动能力鉴定机构、经办机构做好工伤保险工作。

第五十六条  经办机构要严格遵守财务制度和会计制度,保证基金的完整和安全,并定期公布工伤保险基金的征缴、支出和结余情况,接受参保单位、参保职工和社会各界的监督。

第五十七条  用人单位应当定期向职工公布工伤保险费的缴纳情况,接受职工及有关部门监督。



第七章  法律责任



第五十八条  用人单位有下列行为之一的,应当补缴工伤保险费:

(一)应当参加工伤保险而未参加的;

(二)少报职工人数,未给部分职工缴纳工伤保险费的;

(三)未按时缴纳工伤保险费的。

第五十九条  用人单位未依照本办法规定参加工伤保险,由劳动保障行政部门责令改正,并依照《社会保险费征缴暂行条例》有关规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。

在未参加工伤保险期间职工发生工伤的,由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

第六十条  用人单位不如实申报职工人数和工资总额,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报少缴工资数额1倍以上3倍以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他责任人员可依照《社会保险费征缴暂行条例》有关规定处以罚款。

由于用人单位给职工缴纳的工伤保险费基数不实而造成工伤职工待遇降低的,其差额部分由用人单位补足。

第六十一条  用人单位参加了工伤保险后未按规定缴纳工伤保险费的,由地税机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴的数额外,从欠缴之日起按日加收2‰的滞纳金。

用人单位拒不缴纳工伤保险费和滞纳金的,由劳动保障行政部门申请人民法院依法强制征缴。

用人单位未按规定缴纳工伤保险费期间发生的工伤职工的工伤保险待遇,由用人单位支付。



第八章  附  则



第六十二条  本办法所称有雇工的个体工商户,是指雇佣2-7名学徒或者帮工,在工商行政管理部门进行登记的自然人。

第六十三条  地税部门、劳动保障行政部门、经办机构开展工伤保险工作所需业务经费应列入同级财政预算,及时核拨。业务经费不得从工伤保险基金中提取。

第六十四条  《条例》实施前发生的工伤,劳动保障行政部门已作出工伤认定的,工伤待遇和支付渠道按原规定执行;在《条例》实施后完成工伤认定的,工伤待遇按照《条例》和本办法规定的标准从原渠道支付;用人单位未参加工伤保险的,工伤待遇按照《条例》和本办法规定的标准由用人单位支付。《条例》实施后,按照《条例》和本办法规定的标准调整伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费,支付工伤保险待遇。

第六十五条  本办法施行中的具体问题由市劳动和社会保障局负责解释。

第六十六条  本办法自2004年12月1日起实施。