福州市人民政府办公厅转发福建省人民政府办公厅《关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知

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福州市人民政府办公厅转发福建省人民政府办公厅《关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知

福建省福州市人民政府办公厅


福州市人民政府办公厅转发福建省人民政府办公厅《关于依申请公开政府信息的暂行办法》等文件的通知
榕政办〔2008〕120号

各县(市)区人民政府、市直各单位:
现将福建省人民政府办公厅《关于印发<福建省人民政府办公厅关于依申请公开政府信息的暂行办法>等文件的通知》(闽政办〔2008〕114号)转发给你们,请认真贯彻实施。对贯彻实施过程中发现的问题,请及时向市政府信息公开工作办公室报告。



二○○八年七月二十五日


福建省人民政府办公厅
关于依申请公开政府信息的暂行办法

  第一条 为了规范依申请公开政府信息工作,保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》,制定本暂行办法。  

第二条 本办法所称依申请公开政府信息,是指公民、法人和其他组织(以下简称申请人)根据自身生产、生活、科研等特殊需要向各级人民政府及县级以上人民政府部门申请获取相关政府信息,行政机关依法向申请人公开政府信息的行为。

  第三条 依申请公开政府信息应遵循严格依法、准确及时、便民服务的原则。

  第四条 申请人应当合法使用依申请获得的政府信息,不得利用依申请获得的政府信息从事违法活动。

  第五条 行政机关应当指定具体的工作机构负责依申请公开工作,建立健全依申请公开政府信息工作制度,并将工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系方式等信息向社会公开,方便申请人提出政府信息公开的申请或者咨询。

  第六条 行政机关在向申请人公开政府信息前,应当对拟公开的政府信息进行保密审查,未经保密审查的政府信息不得公开。  下列政府信息不予以公开:  (一)属于国家秘密或者公开后可能导致国家秘密被泄露的信息;  (二)依法受保护的商业秘密或者公开后可能导致商业秘密被泄露的信息;  (三)依法受保护的个人隐私或者公开后可能导致个人合法权益受损害的信息;  (四)危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息;  (五)正在调查、讨论、处理过程中的信息,但法律、法规和规章另有规定的除外;  (六)与行政执法有关的,公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会危及他人合法权益的信息;  (七)法律、法规、规章规定不予公开的其他政府信息。

  第七条 申请人申请公开政府信息,应当采用书面形式(包括数据电文形式)。采用书面形式申请公开政府信息确有困难的,申请人可以口头形式提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请;也可以委托他人提出申请。  政府信息公开申请应包括下列内容:  (一)申请人的姓名或名称、地址、身份证明、联系方式等基本情况;  (二)申请公开的政府信息的内容描述;  (三)申请公开的政府信息的形式要求;  (四)申请人的签名或盖章(以数据电文形式提出申请的可以省略);  (五)申请时间。

  第八条 申请人申请公开政府信息,应当向行政机关提供本人的身份证明或本组织的有关证明。以组织名义提出申请的,还应当出具书面授权委托书和法定代表人或主要负责人的身份证明。  行政机关认为需要当面核实有关身份证明的,可以要求申请人到指定的政府信息公开受理点接受核实,或采取其他有效形式核实。

  第九条 行政机关应当通过发放、提供网上下载服务等多种方式提供申请书的格式文本。

  第十条 申请人的申请书不完备的,行政机关应当及时告知申请人更改、补充申请。

  第十一条 行政机关收到政府信息公开申请后,应当登记并提供受理回执。

  第十二条 对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:  (一)申请公开的政府信息已经向社会主动公开的,应当告知申请人获取政府信息的方式和途径;  (二)申请公开的政府信息属于可以公开范围的,应当作出政府信息公开决定;  (三)申请公开的政府信息不存在或者不属于本行政机关公开的,应当告知申请人;对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;  (四)申请公开的政府信息属于不予公开范围的,应当作出不予公开的决定,书面说明不予公开的理由、依据以及救济途径;  (五)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当作出政府信息部分公开决定,书面说明部分公开的理由和依据以及救济途径。  (六)对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出的政府信息公开申请,行政机关已经答复的,可以不再答复。

  第十三条 对于可以公开的政府信息,能够在答复时提供具体政府信息内容的,应同时提供;不能同时提供的,要确定提供期限。

  第十四条 行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复和提供政府信息的,应当场答复和提供政府信息,不能当场答复和提供的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复,并确定提供期限;如需延长答复期限的,应当经行政机关负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。  申请公开的政府信息涉及第三方权益的,行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第一款规定的期限内。

  第十五条 行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当在收到申请书5个工作日内书面征求第三方意见。  第三方应当在收到行政机关的书面通知之日起5个工作日内作出书面答复。逾期未作出答复的,视为不同意公开。  第三方不同意公开或在规定期限内未作答复的,不得公开政府信息。但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并在公开前将决定公开的政府信息的内容和理由书面通知第三方。

  第十六条 申请人提出证据证明与自身相关的政府信息记录不准确、不完整或者不相关的,可以要求行政机关依法予以更改,行政机关应当在15个工作日内予以处理。受理申请的行政机关无权更改的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。

  第十七条 行政机关依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式提供政府信息,不能按照申请人要求的形式提供的,应当安排其查阅相关资料、提供打印件、复制件或者以其他适当的形式提供。  行政机关可以根据需要设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等,配备相应的设施,方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,行政机关应当为其提供必要的帮助。

  第十八条 行政机关可以向申请人收取依申请公开政府信息过程中发生的检索、复制、邮寄等成本费用,但不得收取其他费用。行政机关也不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。  第十九条 申请公开政府信息的公民确有经济困难的,经本人申请,政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用。  申请人属于非盈利组织或者其他公益团体的,凭有关证明,经政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用。

  第二十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关不按规定履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当及时予以调查处理。

  第二十一条 公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第二十二条 行政机关违反本规定,有下列情形之一的,依法由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法按有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:  (一)对申请人隐瞒或者拒绝提供应当公开的政府信息或者提供虚假政府信息的;  (二)未履行征求意见义务,导致第三方的合法权益受损害的;  (三)违反保密法律法规规定的;  (四)违反规定收费的;  (五)其他违反本暂行办法的行为。

  第二十三条 各级行政机关应当加强依申请公开政府信息工作的组织领导,建立健全依申请公开政府信息工作机制。  各级政府信息公开工作主管部门和监察机关负责对依申请公开政府信息工作进行监督检查。

  第二十四条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依申请公开政府信息,适用本暂行办法。

  第二十五条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的依申请公开信息,参照本暂行办法执行。

  第二十六条 本暂行办法自公布之日起施行。














福建省人民政府办公厅
关于政府信息发布协调的暂行规定

  第一条 为了建立健全政府信息发布、协调机制,保证行政机关发布的政府信息准确、及时、一致,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)及其他有关法律、法规的规定,制定本暂行规定。

  第二条 本规定所称的政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录,并由行政机关保存的信息。

  第三条 行政机关发布政府信息应当遵循准确、及时、一致、便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。

  第四条 各级人民政府信息公开工作主管部门要组织、协调有关行政机关建立健全政府信息发布协调机制,形成畅通高效的信息发布沟通协调渠道。  省政府办公厅负责全省政府信息公开发布协调工作。

  第五条 县级以上人民政府及其工作部门要加强政府门户网站的建设,在政府门户网站内设置“政府信息公开专栏”。  属于主动公开范围的政府信息,行政机关应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内在本行政机关政府网站上予以发布。本行政机关尚不具备设立政府网站条件的,应当通过本级人民政府网站或者上一级行政主管部门网站公开。

  第六条 县级以上人民政府及其工作部门应当建立健全新闻发布会制度,指定新闻发言人。对本行政区域内、本部门发生的重大公共事件、预警信息以及其他需要公众及时知晓的政府信息,应当根据职责,通过新闻发布会公开。

  第七条 设区市以上人民政府应当建立健全政府公报制度。  省人民政府规章和规范性文件、省人民政府办公厅规范性文件、省人民政府工作部门规范性文件,应当按程序及时在省人民政府公报上全文登载。省人民政府公报通过指定的书报亭、书店、邮局免费向公众发放,并在省国家档案馆和公共图书馆免费供公众查阅。

  第八条 县级以上人民政府应当在同级的国家档案馆和公共图书馆设置政府信息查阅点,配备必要的设施、设备,为公民、法人或者其他组织查阅政府信息提供便利。  行政机关可以根据需要设置公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等,配备相应的设施,方便公众对相关政府信息的检索、查询、复制。

  第九条 行政机关应当充分发挥报刊、广播、电视等媒体作用,及时、主动公开政府信息。  省人民政府和其他有权制定规章的设区市人民政府制定的规章,应在指定的报刊全文刊载。

  第十条 行政机关应在自身职责范围内发布政府信息。行政机关制作或保存的政府信息,由制作或保存该政府信息的行政机关负责公开。行政机关依据职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规和本省有关规定对政府信息发布主体有明确具体规定的,从其规定。  负有公开义务的行政机关被撤销、发生变更的,由承受其职责的行政机关负责公开。被撤销、变更的行政机关的职责不再由其他行政机关承受的,由决定撤销、变更的行政机关负责公开。  议事协调机构、临时机构制作、获取或保存的政府信息,按照本条规定执行。

  第十一条 根据法律、行政法规和有关规定,发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计数据等政府信息,行政机关要严格按照规定权限和程序报请批准后方可发布,未经批准不得发布。

  第十二条 两个以上行政机关联合发文产生的政府信息,在文件上盖章、署名的行政机关均负有公开政府信息的义务。  对于两个以上行政机关联合发文产生的政府信息,公民、法人和其他组织可以向其中任何一个行政机关申请获取该政府信息。

  第十三条 政府信息涉及两个以上行政机关的,其中任何一个行政机关公开该政府信息前,应当与所涉及的其他行政机关进行沟通协调、确认,保证公开的政府信息准确一致。

  第十四条 属于主动公开的政府信息,涉及两个以上行政机关的,拟公开政府信息的行政机关应在该政府信息形成或变更之日起5个工作日内以书面形式征求所涉及的其他行政机关的意见。被征求意见的行政机关应在收到书面征求意见公文后10个工作日内向拟公开政府信息机关提出书面函复意见。

  第十五条 属于依申请公开政府信息,涉及两个以上行政机关的,受理申请的行政机关应在收到申请之日起5个工作日内以书面形式征求所涉及的其他行政机关的意见。被征求意见的行政机关应在收到书面征求意见公文后5个工作日内向拟公开政府信息机关提出书面函复意见。

  第十六条 拟公开政府信息的行政机关向拟公开政府信息所涉及的其他行政机关发出的征求意见公文应包括以下内容:  (一)拟公开政府信息的名称和文号、内容描述、产生日期、发布机构等基本情况;  (二)需沟通协调的事项;  (三)拟公开政府信息的行政机关的意见和依据;  (四)其他内容。

  第十七条 拟公开政府信息行政机关征求政府信息所涉及的其他行政机关的意见时,被征求意见行政机关在期限内不答复的,视为同意公开该政府信息。

  第十八条 政府信息涉及两个以上行政机关的,不同行政机关之间对是否公开的政府信息存在不同意见的,由拟发布该政府信息的行政机关报请本级政府信息公开工作主管部门协调解决。

第十九条 擅自发布政府信息的行政机关应该承担相应责任,并应及时采取补救措施,消除不良后果。  其他行政机关可以向擅自发布政府信息的行政机关提出异议,并将相关情况报告本级政府信息公开主管部门。

  第二十条 行政机关有下列行为,造成严重后果和不良社会影响的,由监察机关、上一级行政机关依法按照有关规定予以处理:  (一)擅自发布信息,并拒绝其它行政机关的异议、不采取补救措施的;  (二)应当进行信息发布协调而未经协调直接发布信息的;  (三)就信息发布协调达成一致后,仍然不按照协调意见发布信息的;  (四)相关行政机关应当发现其他行政机关擅自发布信息而不提出异议的;  (五)其他违反本暂行规定的行为。

  第二十一条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的政府信息发布协调,适用本暂行规定。

  第二十二条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的信息发布协调,参照本暂行规定执行。

  第二十三条 本暂行规定自公布之日起施行。



福建省人民政府办公厅
关于政府信息公开保密审查的暂行规定

  第一条 为了贯彻《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》),规范全省政府信息公开前的保密审查工作,防止在政府信息公开过程中发生泄密行为,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法(以下简称《保密法》及其实施办法)、《政府信息公开条例》等有关法律法规,制定本暂行规定。

  第二条 本规定适用于本省各级行政机关对拟公开的政府信息的保密审查。  拟公开的政府信息在公开前均应进行保密审查。  本规定所称保密审查,是指各级行政机关的政府信息公开工作机构对本机关拟公开的政府信息在公开前,对其内容是否属于国家秘密、商业秘密、个人隐私以及公开后是否会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定进行审查,并就是否公开作出审查结论或者提出处理意见的行为。

  第三条 保密审查应当遵循“全面、及时、准确、规范”的原则,既要保障应当公开的政府信息能够顺利公开,又要确保不应公开的政府信息不被公开。

  第四条 保密审查工作实行行政机关首长领导下的职能机构负责制。行政机关业务工作部门负责就其产生或获取的政府信息提出公开或者不公开的意见,行政机关政府信息公开工作机构负责审查工作。本机关的保密工作机构协助并参与保密审查。

  第五条 各行政机关应当建立符合本机关工作实际的政府信息公开的保密审查制度和工作机制,指定机构负责保密审查,明确保密审查的工作程序和责任。

  第六条 各级保密工作部门对同级行政机关政府信息公开的保密审查工作进行指导、监督、检查,对同级行政机关不能确定是否属于国家秘密或者公开后是否会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息进行确定。  有关主管部门在其职责范围内,对行政机关不能确定是否可以公开的政府信息进行确定。

  第七条 保密审查的依据是《政府信息公开条例》、《保密法》及其实施办法、相关的《国家秘密及其密级具体范围规定》、国家有关规定以及信息载体上的国家秘密标志和其他相关标志。  审查涉及商业秘密或者个人隐私的政府信息,还应依据行政机关与权利人的有关约定或者权利人的事先声明;认为需要公开的,应征求权利人的意见。

  第八条 行政机关产生或获取政府信息的工作部门应当在政府信息形成或者获取的同时,对该信息是否公开提出具体的意见。属于国家秘密的,行政机关应当根据《保密法》及其实施办法、相关的保密范围规定和《福建省定密工作程序规定》,确定其密级、知悉范围、保密期限,并按规定在其载体上标注国家秘密标志。

  第九条 经审查,确定属于《政府信息公开条例》规定的公开范围的政府信息,除符合本规定第十条第一款规定之外,应当公开。

  第十条 经审查,确定属于国家秘密、商业秘密、个人隐私,以及其他公开后会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息,不应公开。  但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以公开。

  第十一条 经审查,不能确定是否可以公开的政府信息,应当按照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。  对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的政府信息,按《保密法》第十一条第二款和《保密法》实施办法第十一条的规定处理。

  第十二条 对标有国家秘密标志且在保密期限内的政府信息,认为符合《保密法》实施办法第十五条规定的解密条件的,可以提出解密意见,按法定程序解密后可以公开。

  第十三条 对含有不应公开内容的政府信息,认为能够作区分处理的,应作区分处理,删除或者隐去不应公开的内容后可以公开。  涉及国家秘密内容的区分处理,处理结果应当经本机关保密工作机构审核确认。

  第十四条 在保密审查过程中,保密审查工作机构认为需要,可以征求本机关内与被审查信息有关部门的意见,被征求意见的部门应当积极配合并作答复。

  第十五条 保密审查必须有文字记载并妥善保存。文字记载应当载明被审查信息的标题及文号或者内容摘要、不公开政府信息的依据或理由、保密审查的结论或者处理意见、保密审查责任人的签章和日期等。  公文类政府信息保密审查的文字记载可体现在公文处理单上。

  第十六条 需要报有关主管部门或者同级保密工作部门才能确定是否可以公开政府信息的,申请机关应当提供下列材料:  (一)申请确定的政府信息文本;  (二)说明不能确定原因的申请公文;  (三)有关主管部门或者同级保密工作部门认为需要的其他材料。

  第十七条 收到申请的有关主管部门或者同级保密工作部门,应当在收到申请之日起的7个工作日内作出书面答复。如需延长答复期限的,应在原期限届满前告知申请机关。延长答复期限最长不得超过7个工作日。法律、法规、规章或者省级以上政府及其部门文件有专门规定的,从其规定。

  第十八条 根据《政府信息公开条例》第三十三条第二款提起的行政复议或者行政诉讼,复议机关或者人民法院可以就有关政府信息是否应当公开提请有关主管部门或者保密工作部门确定。  提请确定时,复议机关或者人民法院应当提供有关政府信息的文本和争议双方的理由。有关主管部门或者保密工作部门应按前条的规定作出答复。

  第十九条 行政机关应定期对本机关确定的国家秘密进行清理,对符合《保密法》实施办法第十五条规定的,应当及时按法定程序解密。清理工作,每年至少应进行1次。

  第二十条 行政机关违反有关规定,不履行或者不正确履行政府信息公开前保密审查的职责,导致不依法履行公开政府信息义务、公开不应当公开的政府信息的,依法由监察机关、上一级行政机关责令改正,并及时采取补救措施;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法按有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十一条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息前的保密审查,适用本规定。

  第二十二条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位信息公开前的保密审查,参照本规定执行。

  第二十三条 本暂行规定自公布之日起施行。



二○○八年七月二十五日





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对紧急避险限度条件的思考
————张艳

摘要:本文通过对几个典型案例的分析,对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词: 紧急避险 限度

一、 紧急避险概论
紧急避险,又称为紧急避难, 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由,英美法系称之为合法抗辩说,前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性,而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为,形式上是犯罪,而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中,普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可,可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法,其基本含义是,在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为,以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性,但对于紧急避险的性质,不同的法学流派却有着不同的立场:自然法学派认为,紧急避险是自然法赋予的权利,是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后,对个人生命、自由权利的捍卫,人定法不能剥夺,只能放任。功利法学派认为,紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施,不存在谴责行为人的根据,不应处罚。自由意志论者认为,面对突如其来的危险,行为人往往丧失意志自由,其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为,不负刑事责任,根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时,不得已损害另一较小利益来保护较大利益,而不得损害同等利益与较大利益,既然如此,紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看,就应当允许。[5]
一般认为,构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”,同时,又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应该负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”,实际上就是对紧急避险的限度条件的判断,而这种判断在实际案件中极其复杂,关系到是否适用紧急避险,关系到当事人罪与非罪的判断,故又极其重要。关于这一点,我国刑法学界有两种观点,第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”,认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”,认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下,应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则,但是对紧急避险的限度条件,刑法没有无明确规定,而只有“超过必要限度”这一抽象规定,因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国,曾经有一个十分典型的判例:在一次海船失事后,一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客,在暴风来临时,为减轻载重,避免全艇覆没,几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来,被告人按过失杀人受审。法院认为,为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的,但多余的船员应先于乘客而牺牲,乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役,总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一,被告人的行为很明显是故意杀人,定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二,如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的,那么六个月的刑期到底有多大的威慑力?(当然负有特定义务的人应当先做出牺牲)。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三,抽签的办法是否可行?如果条件允许,这当然不失为一种好办法,每个人存活下来的概率都是一样的,而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择,其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的?可能抽签的结果还未确定,灾难已经发生了。笔者以为,这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由?
在紧急避险案件中,衡量权益的大小时,财产权的价值大小是可以直接量化的,此外,人身权大于财产权,生命权大于人身权,国家利益高于私人利益,也是无可厚非的。但是,当两相冲突的利益都是生命权时,则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定:“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度,所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益,而该行为实属不得已才为之的,方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定:“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的,只要:(1)行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定:“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难,不得已实施的行为,只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的,这种场合,也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板:航船沉没后两人争夺只能载一人的木板,体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析,认为无非有四种可能性:一是其中一人舍己为人,二是其中一人舍人为己,三是二人互让同时死亡,四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果,第一种情况是建立在高尚道德基础之上的,如果将第二种情况视为犯罪,就是对人以第一种情况相要求,如此,法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是,刑法既不强迫人们做出牺牲,也不将英雄主义强加于人。因此,尽管上述第二种情况是不道德的,但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决,笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看,认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下,任何人都希望保全较大的权益,这对整个社会是有益的。但是按这种理论,当两个人的生命都处于危难之中,只能牺牲一人保全另一人的生命时,要想不触犯法律,便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失,却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时,牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的,因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然,在现代提倡文明和理性的社会中,没有人愿意看到人与人之间的互相残杀,只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式,就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式,但是如果情况确实紧急,根本没有这种条件,法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为,并不是由于行为人具有反社会的主观恶性,因此,不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是,对待这个问题,“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例:A和B的妹妹睡在一起,半夜发现B伺机杀死她,于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上,其后B将其妹妹错认为是A,并将之杀死,A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时,认为此案类同于卡纳安德斯之板,都属于为保全自己,牺牲他人生命的紧急避险,因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中,有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的:一人为躲避惊牛,拉路过的老人阻挡,导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”,所以此人应当负刑事责任,而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险,只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中,在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时,从社会整体上说,社会并未挽回较大的损失,而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说,法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护,或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险,否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中,同样是有人将己所不欲施加于他人,但是,对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述,关于紧急避险的限度问题,“大于说”和“等同说”均有局限之处,应当将两者结合起来,即以“大于说”为根本,并在某些情况下承认“等同说”,才能使紧急避险更好地发挥作用。此外,我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单,同时含义不甚明确,这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难,建议最高人民法院出台相关司法解释。

[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社,1982年版,第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》,厦门大学出版社,2002年版,第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》,法律出版社,1999版,第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》,厦门大学出版社,2002年版,第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》,厦门大学出版社,2002年版,第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》,厦门大学出版社,2002年版, 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》,载《法商研究》,2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》,北京大学出版社,1996年版,转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社,2004年版,第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》,中国政法大学出版社,2000年版,第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社,2004年版,第278页
[12]参见[日]大?V仁著,冯军译《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社,2003年版,第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中,同样是不尽情理的。比如说,A、B、C三间同等价值的厂房,A着火,如果不及时推到B,那么就会导致三间厂房都被烧毁,可是按照“大于说”,人们只能承受这种更大的损失,否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》,载《贵州警官职业学院学报》,载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=





最高人民法院关于办理杀人案件应当遵照的几项规定的通知

最高人民法院


最高人民法院关于办理杀人案件应当遵照的几项规定的通知

1951年10月4日,最高人民法院

根据本院审核案件,发现杀人命案,有些县人民法院接到报告后,立派负责干部协同检验人员,亲莅现场,详细勘验,依据伤情填具验断书,得出明确结论并附卷,作为认定犯罪事实主要根据之一,使案件迅速得到正确处理。但是有些县人民法院对这一工作的重要性认识不足,有的根本不加检验,有的让区村干部代为检验,有的虽派人去验但记载简略片段,甚至模糊潦草,很难辨认,有的写有验断书而不附卷,致对事实的分析研究极为困难,及至案卷送到上级,时过境迁,人体腐烂,再行检验,困难甚多,致成疑案,久悬难决,同时由于尸体未经检验,事实不好证明,更助长了诱供、逼供、强制坦白与刑讯等恶劣作风。兹为纠正上述缺点及使案件得以迅速正确解决,特作如下规定,希为切实遵照执行。
一、各县应通令所属区村干部于命案发生后,除即派人看管外,并立报司法机关派人检验,当时除被害人须急救者外,任何人不得擅动尸体,挪动或毁灭其周围一切器物和痕迹。
二、县司法机关于接到报告后,应马上派负责干部协同检验人员亲到尸场,并召集被害人家属及村干部参加,共同进行检验。
三、验尸时首先注意被害人周围环境和情况如何、尸体位置是否正常、有无抵抗痕迹(如死在屋内,门窗如何?内部秩序是否正常?有无凶器及其他遗物……?如在郊外,尸体周围有什么痕迹和遗物?……等),身穿衣服新旧,是否整齐,有无破孔,撕毁等,均应载于验断书。
四、次将尸体衣服脱去,将被害人各部肤色如何,耳、目、口、鼻、发际,阴茎、肾囊、产门、阴道等部有无异样异物,舌、牙和指甲颜色各如何?四肢怎样?如有伤痕其部位、形状、颜色、大小、深浅、方向与周围血液、各如何等,仔细地检查其全身,并逐一记载于诊断书;如有检验知识或经验,还应作出结论,说明是什么伤,或怎样致死。
五、如有凶器应将其名称、轻重、大小、利钝及粗细等,是谁所有各情形记下来并妥为保存。
六、检验完毕后,由负责人当场宣读,看记载有无错误和遗漏,经到场人同意后,均签名盖章,并将此验单附卷,作为证据之一。
七、外附发身体部位名称及尸图等作为验尸时参考。