广元市人民政府关于印发《广元市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知
四川省广元市人民政府
广元市人民政府关于印发《广元市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知
广府发〔2011〕3号
各县、区人民政府，市级有关部门，广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会：
《广元市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》已经市政府同意，现印发你们，请认真贯彻执行。
二〇一一年一月七日
广元市建设领域农民工工资支付管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强劳动用工管理，规范农民工工资支付行为，预防和处理好拖欠农民工工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等法律、法规、规章规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市行政区域内的企业、个体工商户、民办非企业单位及国家机关、事业单位、社会团体（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的农民工。
第三条 政府职责。按照属地化管理和分级管理相结合的原则，各县区政府（含广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会，下同）负责辖区内农民工工资支付监督管理工作。
市、县区政府定期组织相关部门召开农民工工资支付监管工作联席会议，及时处置因拖欠农民工工资引发的矛盾。
第四条 部门职责
（一）市、县区劳动保障部门负责做好本行政区域内的农民工工资支付管理与监督检查工作，负责对农民工工资支付情况进行调研，及早发现苗头性问题，及时受理举报、投诉，对涉及拖欠农民工工资的案件依法立案、限时办结，妥善处置欠薪引发的群体性事件，监督农民工工资保证金的收取和支付；
（二）建设部门负责协调处理建设领域拖欠农民工工资问题，协助做好农民工工资支付的监督检查工作，落实农民工工资保证金制度，加强建筑施工企业和建筑劳务企业的资质审查、备案管理；
（三）建设、房管部门负责配合相关单位依法实施相应的查封、抵押等措施；
（四）发改部门负责项目招投标中涉及拖欠农民工工资、不签订劳动合同、不缴纳社会保险费等违规企业的监督；
（五）经委、交通、水利、教育、卫生、国资等部门负责监管所属建设工程项目，防止农民工工资拖欠行为发生；
（六）公安部门负责调查处理拖欠农民工工资涉嫌逃匿和犯罪的案件，处置拖欠农民工工资引发的突发性和群体性事件，协助劳动保障部门检查、处理涉及农民工工资案件维护现场秩序；
（七）工会组织参与农民工工资支付的监督检查，在农民工队伍中大力宣传劳动保障法律法规；
（八）重点办负责加强与项目主管部门的沟通协调，主动与所负责协调管理的重大建设项目业主联系，了解掌握项目建立农民工工资保障机制、监管农民工工资发放情况；
（九）信访部门负责农民工上访案件的协调处理，及时与有关部门沟通，做好案件的转办、交办、督办工作；
（十）工商部门发挥市场监管职能，对用工单位在申请经营执照、年检等过程中依法查验使用农民工行为；
（十一）司法部门负责为农民工讨薪提供必要的法律援助；
（十二）纪检监察部门对涉及农民工工资和用工管理的行政职能部门履行职责情况进行监督；
（十三）人民法院对涉及农民工工资的行政处理、处罚决定，申请强制执行和申请开具工资支付令的，应从快办理；
（十四）其他有关部门应当按照各自职责，共同做好农民工工资支付管理工作。
第五条 农民工工资支付坚持“谁用工、谁负责”的原则，用人单位承担直接责任。建筑领域农民工工资支付由施工总承包企业负总责、建设单位负责监管、专业承包（劳务分包）企业负责发放。施工单位应当按工程项目设立农民工工资支付专用账户，确定专职劳动用工管理人员负责建立农民工花名册、劳动合同签订、农民工工资发放等工作。
建设单位应当严格按照工程承包合同约定及时支付工程进度款，并监督施工单位按月足额支付农民工工资。任何单位不得以工程未审计、决算而拖欠和克扣农民工工资，任何用人单位不得以工程款或分包款被拖欠等经济合同纠纷为由拖欠或克扣农民工工资。
第二章 劳动用工管理
第六条 用人单位使用农民工时，必须自用工之日起按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与农民工签订书面劳动合同，并于签订劳动合同后7日内到用工所在地劳动保障部门进行用工备案。
建筑施工企业与劳动者签订劳动合同应一式三份，双方当事人各持一份，劳动者所在工地保留一份备查。
外地建筑施工企业、劳务企业在我市范围内承揽工程必须到项目所在地建设部门和劳动保障部门备案，其他类劳务企业在我市开展业务必须到所在地劳动保障部门备案。外地建筑施工企业、劳务企业必须接受我市劳动保障部门用工管理，依法与农民工签订劳动合同，按时足额支付工资，缴纳各项社会保险。
第七条 用人单位与农民工签订劳动合同时，不得采用欺诈或者胁迫等手段与农民工签订不平等劳动合同条款。不得以任何理由扣押与农民工签订的劳动合同文本，不得以任何理由和形式向农民工收取风险金、抵押金、保证金或抵押物，不得扣押农民工身份证或其他有效证件。
第八条 农民工上岗前，用人单位应当对农民工进行劳动保障法律法规培训。
第三章 工资支付管理
第九条 用人单位必须按劳动合同约定以货币形式按月足额支付农民工工资，用工不足一个月的，劳动合同终止之日2个工作日内必须结清全部工资。不得以实物、有价证券等形式替代工资，不得规定农民工在指定地点、场合消费，不得以支付生活费方式拒绝执行按月支付工资的规定。
用人单位支付给农民工的工资不得低于用工所在地的最低工资标准。
第十条 用人单位发放农民工工资时必须实行实名制。用人单位支付工资时应当填写农民工工资表，由农民工本人签字领取，因特殊情况本人不能到场的，应当书面（附本人有效身份证件）委托他人代为领取。有条件的用人单位可在指定银行，为农民工本人办理个人工资账户，委托银行发放农民工工资。
农民工工资表应记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等内容，并保存两年以上备查。
第十一条 建筑施工企业严禁将工资发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。建筑施工总承包企业将部分工程分包后未按合同约定支付分包项目工程款或大宗材料款导致拖欠农民工工资，施工总承包企业要负责垫付。
第十二条 建设单位支付工资部分的工程款，必须以法定货币形式支付，严禁以实物或有价证券等其他任何形式抵付。建设单位未按合同约定支付工程款，导致建筑施工企业拖欠农民工工资的，由建设单位先行垫付。
第十三条 严格执行建设领域农民工工资支付保证金制度。
（一）施工单位应在建设工程项目合同签订后15日内，按工程合同价款5%向项目所在地政府指定的银行专用账户存入农民工工资保证金，由建设部门实行专户管理。建筑施工企业须出具工资保证金银行存款凭证，建设部门方可办理开工等手续，发放施工许可证；
（二）建筑施工企业发生无故拖欠或克扣农民工工资行为，劳动保障部门责令限期整改，建筑施工企业在限定期限内仍不支付工资的，劳动保障部门、建设部门应监督该企业从保证金中直接向被拖欠工资的民工支付工资。对拒绝动用保证金的企业，劳动保障部门根据查实情况，协助农民工向基层人民法院申请动用农民工工资保证金支付拖欠或克扣的农民工工资，其中不足部分由建筑施工企业承担；
（三）每发生一次拖欠农民工工资事件，并依法由工资保障金专户支付农民工工资的，施工企业应在10天内按照原来保证金预存额度的150%补足或由建设单位从应付的工程款中直接扣除转入保障金专户；
（四）工程建设项目竣工验收后，建筑施工企业填报《广元市建筑施工企业农民工工资保证金支付申请表》，经劳动保障部门、建设部门确认无拖欠工资后，专用账户银行在工程建设项目竣工验收后将农民工工资保证金账户的本金和利息全额返还；
（五）在广元市内开展农民工工资担保业务的企业在开展担保业务时必须到所在地建设部门或劳动保障部门备案并提供足额保证金。对当年内发生过拖欠农民工工资的建筑施工企业，不能由担保公司为农民工工资提供担保，必须提供现金担保。
第四章 监督管理
第十四条 强化对用人单位农民工工资支付行为的监督检查。
（一）劳动保障部门要加强建设工程项目和其他工程项目的用工管理，会同建设、公安、工会、信访、维稳等部门适时开展对建筑施工企业农民工工资支付情况的专项检查。
（二）劳动保障部门会同各行业主管部门定期对其它用人单位农民工工资支付情况进行监督检查。
（三）对农民工集中和有欠薪记录的用人单位工资支付情况实施重点监控。
第十五条 县区和乡镇政府加强对农民自建房修建的引导和管理，防止修建中发生工程款和劳务费用纠纷。将农民自建房项目发生的劳务费用争议纳入大调解工作范围。
第十六条 加大市外务工农民工协助维权力度。劳动保障、公安、司法行政、工会等部门通力合作，为外出务工农民工合法权益维护提供必要援助。
第十七条 任何组织和个人对违反法律法规、规章和国家有关规定，侵害农民工合法权益的行为，有权向劳动保障部门等有关部门举报投诉。
第五章 法律责任
第十八条 用人单位有下列行为之一的，劳动保障部门应当责令其限期改正；逾期未改正的将依据有关劳动保障法律、法规和规章对用人单位依法进行处罚：
（一）未按规定到当地劳动保障部门进行用工备案的；
（二）未与农民工依法签订劳动合同，或劳动合同不交给农民工本人的（凡签订劳动合同未交与劳动者本人的应视为未签订劳动合同）；
（三）采用欺诈或胁迫等手段与农民工签订不平等条款劳动合同；
（四）向农民工收取任何形式的风险金、抵押金、保证金或抵押物；
（五）未以货币形式按时足额支付农民工工资。
第十九条 用人单位有下列情形之一的，由劳动保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，除责令用人单位支付应当支付的工资外，同时责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向农民工加付赔偿金。
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付农民工劳动报酬；
（二）低于当地最低工资标准支付农民工工资；
（三）安排加班不支付加班费；
（四）解除或者终止劳动合同，未依法向农民工支付经济补偿。
第二十条 用人单位虚假上报农民工工资支付情况，拒绝提供相关资料以及采取其他手段严重干扰、阻挠、抗拒监督检查的，依法对其进行行政处罚，并通过新闻媒体予以曝光。
第二十一条 用人单位恶意拖欠农民工工资，情节严重的，工商部门要根据劳动部门查实的情况和建议，依法责令停业整顿。对用人单位违法用工拒不整改的，工商部门要依据劳动保障部门查实的情况及建议不予年检。
第二十二条 建筑施工企业有下列情形之一的，由建设部门责令限期整改；对拒不整改的，纳入重点监管企业，作为不良行为记入相关责任单位和责任人的信用档案，纳入人民银行征信信息系统，并按下列规定处理：
（一）恶意拖欠和克扣农民工工资造成不良社会影响的建筑施工企业，不予办理企业资质增项、升级，吊销负有直接责任的项目经理岗位证书或执业资格证书，依法清出建筑市场；
（二）施工总承包企业将劳务分包给无经营资格或未履行备案手续的劳务企业的，按照《中华人民共和国建筑法》予以处罚，承担农民工工资的直接责任；
（三）对拒不缴纳农民工工资保证金的用人单位，依法对其进行行政处理、处罚，并通过新闻媒体予以曝光；
（四）房地产开发企业因拖欠工程款和大宗材料款等经济纠纷造成拖欠农民工工资的，或承揽其房地产开发项目的施工企业拖欠农民工工资而不能支付或逃匿的，由项目开发企业先行垫付，对拒不垫付的由建设部门吊销施工许可证和销售许可证，降低或取消开发资质，并监督项目开发企业及时筹措资金兑付农民工工资；
（五）农民工工资保证金担保企业未认真履行保后监管职责或未及时履行代偿责任，出现欠薪行为的，依法从担保保证金中支取农民工工资，并取消其在广元市开展担保业务的资格。
第二十三条 企业在参与工程招投标时，必须提供劳动保障部门出具的《农民工工资支付证明》，禁止当年在广元市内存在拖欠农民工工资、不签劳动合同、不缴纳社会保险费的建筑施工企业参与政府投资项目投标。
第二十四条 拒绝、阻碍国家工作人员依法执行公务和干扰农民工依法申诉追讨工资由公安机关依法处置，对构成违反治安管理行为的，由公安机关对用人单位法定代表人或者负责人及其它相关责任人依法给予治安处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 农民工与用人单位因工资支付发生劳动争议的，当事人可依法向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
第二十六条 用人单位拖欠农民工工资的，农民工可依法向当地基层人民法院申请支付令。
第六章 附 则
第二十七条 交通（含铁路、桥梁等）、国土、水利水电、通讯、电力、天然气等行业的新建、扩建、改建，地质灾害治理，土地整治，管线工程等建设活动中农民工工资支付管理参照本办法中建筑行业相关规定执行。农民自住建房中拖欠劳务费纠纷，各级调解组织参照本办法进行调解。
第二十八条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。
我国民事上诉审程序的审查原则定位
徐纯志
内容摘要：通过对我国民事上诉审程序的重新审视，指出我国民事上诉审程序存在重大缺陷，其上诉审查原则粗漏，缺乏细密性，初审与上诉审权能划分模糊，两审法官自由裁量权分配不明，已不能满足新时期审判工作的需要，与当今现代司法理念不相符。因而笔者提出了确立我国民事上诉审的审查原则应为法律审为主事实审为辅原则、明显差错事实审查原则和滥用自由裁量权审查原则。
引 子
人类在追逐公平与正义的征程中，创制了民事诉讼制度，这种制度在人类的理性操纵下不断化解人类自己“制造”的永无休止的矛盾纠纷，人类社会因此得以在矛盾-化解－新矛盾－又化解的无限循环中求得平衡与发展。英美法大陆法国家如此，我国亦然。而我国社会主义民事诉讼制度与英美法系国家和大陆法系国家相比则显根浅底薄，底蕴不足。 虽可追溯到新民主主义革命时期，但我国真正建立起比较完整的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后。虽经修改以及最高人民法院司法解释作补充，但不足之处随着时代的发展逐渐显现， 笔者在司法实践中，深切体会我国民事诉讼上诉审制度及其理论最大的不足之处就在于初审（即一审）和上诉审（即二审或叫终审）的功能定位和价值导向模糊，特别是上诉审程序的审查原则缺陷明显，没有相关具体的规定和理论支撑，司法实务中两审法官经常为此“纠缠不清”，各执已见，或者反之上下随意“勾通”，两审变一审 。虽说初审无论如何大不过上诉审，但上述现象的泛滥不能不说是我国民事诉讼制度的不完善所至。随着司法制度的不断完善，诉讼法学理论研究的发展，现代司法理念的深入人心及对我国诉讼制度的影响，对我国民事上诉审程序加以完善已是当务之急。本文试述民事上诉审程序的缺陷并提出完善上诉审审查原则的一些构想，以期完善我国民事上诉审制度，目的是在合理和完善的上诉审程序下，当事人的合法权益得到充分合理救济，法律得到统一适用，两审法官的权能分工合理，初审和上诉审的权威同样得到制度的维护。笔者从一个初审法官角度试述这样的论题，求教于学者和上诉审法官，以期得到更好的答案。
一、上诉审功能概述
民事诉讼制度是利用国家公权力解决民事纠纷的典型机制。 其目的是缓解和消除民事纠纷，维护社会秩序；确定权利义务关系，保护民事权益。 而上诉审则是诉讼制度中的一个环节，是上级法院对下级法院已作出的尚未生效的裁判，根据当事人的申请进行复查审理的制度。为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。 民诉法学者陈桂明博士指出，上诉审的功能有五：第一，给审判者设立审判者；第二，保证审判者认识的往复性。 第三，保障当事人正当权利；第四，减轻法官责任负荷；第五，统一法律的适用； 笔者完全赞同陈桂明教授所归纳的上诉审之功能。上诉审功能有效地使诉讼程序更加科学和合理，使公平和正义在诉讼中最大限度地得以体现。然而关于英美国家上诉审功能的论述则更加精辟，比较有代表性的是美国上诉法院法官戴安·伍德（Diane wood）的观点，他认为美国上诉审的功能有六：第一，法律的正确适用；第二，法律的统一适用；第三，法律的演变与阐释；第四，纠正事实错误；第五，巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；第六，司法体系中各部分的分工协作。 而我国民事诉讼上诉审的功能在于上诉审法院对初审法院作出的民事裁判所“认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法”进行审查，以维持正确的判决和裁定，纠正错误的裁判，发挥上级法院对下级法院的审判监督作用。
总的来说，上诉审是对初审慎重的修正，是增加纠纷解决机制的程序上的正当性和复杂性，是对当事人权益的高层次救济，是强化纠纷解决机制权威性的制度设计，是统一和正确适用法律追求公平与正义的社会需要。
二、我国民事上诉审程序的缺陷
上诉审程序是各国诉讼制度必设的救济程序，其功能如上所述，但并不能说上诉审程序具备上述之功能，所有的民事上诉审制度就完全发挥了其应有的功效。是否最大限度地发挥上诉审程序的功效，关键看该上诉审程序的制度设计的合理性和完善性。下面来考察我国的民事上诉审制度，正因为其自身存在严重缺陷就未能最大限度地产生一个完备的上诉审程序所应产生的功效。
（一）对上诉审的理性认识缺陷
有上诉就有改判，这是上诉审程序设计的初衷和必然后果。多年来，不论是法律界或者社会公众对上诉审改判和发回重审缺乏理性的认识。当然，出现这样的认识偏误原因是多方面的，但制度设计缺陷和理念落伍则是其主要原因。据统计，我国1998年1月至9月全国中级以上人民法院民事上诉案件新收157090件，其中维持原判62155件，占48.52％，改判27029件，占21.10％，发回重审的11576件，占9.04％，结合其他类型案件的发改数据 。于是，有法官在研究时得出这样的结论：“近二十年来，法院二审改判率不仅居高不下，而且还有增长的趋势，已经严重影响了一审判决的稳定性、司法的权威性，破坏了审判的程序性、司法的公正性。” 笔者赞同该文作者对上诉审程序缺陷的批判，但当我们认为上诉审程序存在缺陷应加以变革的同时，对上诉发改率 居高不下或者上下波动不应诚惶诚恐，上诉发改率的存在是这个制度的必然结果。然而，发改率应是多少为合理，其上下波动曲线幅度应如何，可以肯定，那是没有规律可循的，全国不会统一，世界也没有国际标准。据有关资料统计，美国联邦最高法院审理的上诉案件中，有80％推翻下级法院的判决。 那么其发改率即是80％，可以肯定其发改率超过我国任何一个法院。 难道我们就可据此推断，美国联邦各级法院法官素质和办案质量不如我国法官吗？或者说高素质的美国法官在办案时不是高度谨慎吗？回答肯定是否定的。我们知道，一个裁决的作出少则由一个法官决定，多则由数个法官决定，多个法官会审时很多情况下不能达成一致意见，最好的办法是以少数服从多数的原则来表决下判，初审如此，上诉审如此，出现这样的现象是法官认识的差异性和法官独立性所应出现的必然后果。这就决定了上诉审结果与初审不一致的可能性，而这种可能性随时都有可能发生，谁又能预测和控制这种可能性的发生呢？我们不能想象，假如上诉发放率为零那会是什么样的情形和后果，那会是：所有的法官对所有案件事实的认定和适用法律问题的认识都是一样，就如同同型号的机器，产出的均是相同的产品，或者两审法官会审强制统一意见。这样的设想是无法实现也不应当实现的，它否认了人认识的差异性和局限性，是与客观规律不相符的，与诉讼程序设计的初衷相悖的，否则上诉审就没有存在的意义。在这样的制度设计下试想会有哪个当事人还愿意付出沉重的代价上诉去讨得与初审一致的裁判结果。既然发改率不能预测而又不能控制， 我们不如调整心态，把其看着“改亦正常，不改亦正常”，正如美国联邦第六上诉区法院著名法官恩格尔（Engel）诙谐的话语：“我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的，一旦被改判，我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计，而且他们比我要聪明。”因此，两审法官应理性看待发改问题。初审法官在工作层面上首先要服从并执行上诉审法官的生效裁判，这是法律的规定，如打心里不服时可保留这样的心态：不是上诉审法官水平比自己高，而是他比自己更权威。正应验了这句名言：“判决不因正确而有效，却因有效而正确” 初审法院和法官不必惧怕发改而诚惶诚恐，应在合理限度内大胆行使自由裁量权，保持法律赋予自己的独立性。而上诉审法官相对于初审法官则具有终审权的优势，要注重尊重初审法官合理的自由裁量权，不可一律强求“弱势法官”（指初审法官）的判断得与自己保持一致，对“弱势法官”的“抱怨”应多加理解，更不能将发改率作为衡量初审法院和法官工作业绩的考评指标，这样的话，初审法院和法官又被逼回到诚惶诚恐无法独立的老路上去了。同时，上诉审法官亦严格把握上诉审查原则，不必顾忌对明显差错的初审裁审“于心不忍”，亦不必在作出发改裁判前“求得”初审法官的“同意” ，保持自身的独立性，行使自己上诉审的自由裁量权。
（二）上诉审程序审查原则简单划一，难以体现法律的细密性
我国《民事诉讼法》也规定了上诉审的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律，审查标准是原判事实是否清楚，适用法律是否正确，是否违反法定程序。 上述规定可归纳出上诉审的审查原则：（1）事实审与法律审并重审查原则；（2）差错审查原则。可见，我国民事诉讼上诉审审查原则之一是事实审与法律审并重，无孰重孰轻。这样的制度设计主要是对初审法官的素质不信任，同时亦模糊了两审的程序功能界限。不可否认，初审法官在十年前素质确实难以令人满意，虽然现在亦难以令人满意，但经过十余年的提高和更新，初审法官的素质已大大提高，在基层政权中应是素质较高的一族。同时，随着法律和诉讼制度的不断发展和完善，两审的程序功能应进一步明确定位，从目前国际通行的趋势是初审是事实审与法律审，强调事实审，而上诉审为法律审，这样才能体现两审的功能差异和司法权限分工，有利于实现诉讼的程序价值及公正与效率。而差错审查原则的制度设计前提是“有错必纠”，不论是大错小错、原则错误还是轻微错误，一律“纠正” 。“大错”（指事实认定和适用法律明显差错）由上诉审纠正这是各国通例，也符合上诉审的程序职能。但“小错”（即轻微错误）或者叫认识的细微差异则不应是上诉审的“纠正”范围。因此，随着社会经济文化的进一步发展，司法程序、司法中立和司法独立等现代司法理念的进一步确立，对诉讼制度的要求越来越细密，应对加强对我国民事上诉审审查原则的粗漏进行修正，进一步明确两审的职能分工和细化。
（三）上诉审法官的权限伸缩性无限扩大
我国诉讼制度实行两审终审制，虽有再审程序随后监督，但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离，难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分案件二审即了结并生效，同时由于上诉审裁判对初审裁判审查的原则定位模糊，对上诉审法官的限制难以精密，各上诉法院难有一致的自由裁量权限标准，给上诉审法官随意行使自由裁量权而不受限制开了无限伸缩之门，无限的权力难保程序的公正，公平与正义则难在上诉审得到充分的保证。
（四）对两审法官的自由裁量权限分配不明
凡是法律，既是普遍的因而也是抽象的，其具体适用，必须由法官在个案中予以具体化。法官不仅要依照具体的法条，还要考虑政治的、经济的、伦理的和个案的具体情况等因素，才能作出妥当的判决，将抽象的立法公正转化为具体的司法公正，这就是法官的自由裁量权。 自由裁量权是法官在审理案件中不论是法律适用方面或者认定事实方面均不可缺少手段和方法论，自由裁量权的本来意义是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在断案中凭借自己的司法经验和对法律的理解以及要考虑的具体情况等诸因素，在一定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。但法官在行使自由裁量权时应如何把握而不至滥用自由裁量权，两审法官的自由裁量权限如何分配，上诉审法官要不要尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，我国的民事上诉审制度均难以体现。如果上诉审法官不尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，推演下去即是上诉审法官有不受限制的自由裁量权，再推演下去则初审法官没有自由裁量权。这是不符合司法规律的，试想，哪一个初审裁判不是初审法官根据案件事实和法律权衡各种因素后妥善下判的，其中充满了理性的思维和自由裁量因素，在法律尚不完善—即使比较完善的情况下，离开法官的合理自由裁量因素那是不可想象的，初审法院和初审法官的作用和权威也就不复存在，初审已就没有实质意义。
（五）被上诉审发回重审和改判被普遍确定为错案责任追究标准或者案件质量标准导致初审法官的独立性丧失殆尽和上诉审之功能渐退
《民事诉讼法》第一百五十三条规定了上诉审对初审裁判发回重审和改判的依据，虽然没有明确规定被发回重审和改判的案件为错案，但是不可否认被相当多法院作为错案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。大法官万鄂湘的论述证明了这点，他说：“从另一个角度看，改判或发回的也不一定是错案，有的是因为两级法院的法官对某一法律条文的理解不一致，有的是因为适用法律的依据有不同认识，还有的是因为一审结束后又发现新的证据，……这些都不是严格意义上的‘错案’，外国法院也不认为这些是错案。” 因此，对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而与现代司法理念和潮流格格不入，将会无情地抹杀初审法官的独立判断，他们在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。” 这便是对法官司法豁免权的最好论述。如不改变目前的不当做法，独立裁判将会演变成请示上级后作出的行政决定，两审相互间的监督制约关系将会被弱化，根据诉讼规律合理设计的上诉审之功能难以实现。
二、民事上诉审程序的审查原则定位