证据的基本属性的分析——兼析证据三性的不合理/肖文军

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 10:01:47   浏览:9463   来源:法律资料网
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证据的基本属性的分析
——兼析证据三性的不合理

宜黄县法院 肖文军


对作为诉讼的证据应具备何基本属性,在我国法律上虽无明文规定,但在诉讼实践和理论中,常常将证据的基本属性归纳为证据的三性(即证据的客观性、关联性、合法性),并作为认定证据的法律理论依据。但这一分类在审判实践中却存在作理论上难以逾越的缺陷,如无效合同要审理阶段如何认定,用证据的三性理论是无法解决这类问题,在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》出台后,虽然解决此类证据的认定难的问题,但仍未全部解决证据的三性理论存在的不合理性,因此有必要对证据的基本性质作进一步的分析。
在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以前,应用证据三性的理论对证据内容不具合法性认定是无法操作的,如无效合同的认定,只能是因该证据不具合法性而不予认定,我们否定了该证据作为定案的证据,那我们应依据什么事实来审理案件,我国法律规定无效合同应由过错方承担责任,但无效合同不作为定案的证据,要过错方承担责任也就变得无证据可以支持,因此过错方可以不承担责任,造成了审判陷入两难境地。在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以后,证据的三性理论有了明显的变化,证据三性是指证据的客观性、证据关联性、证据的形式、来源合法性,对证据本身内容合法性不再作为审查认定证据的要件,跟原先的证据三性有了很大完善,对无效合同的认定可直接认定合同无效。但这仍未能解决证据三性理论本身的缺陷,如对赌博之债取得的欠条,法庭应如何认定,根据新的证据三性理论,我们可以很容易做出结论,对该证据因其来源不合法而不予认定(即不认定为是证据),这对当事人而言处理结果影响不大,但赌博之债取得的欠条究竟是不是证据,却是回避不了的,我们要判决驳回当事人的诉讼请求时,却以要认定这一事实违法,同时赌博之债取得的欠条又是证明赌博这一违法行为存在,不对欠条内容认定的依据之一,这是法院对当事人做出民事制裁的事实依据,如构成刑事犯罪则是被告人的主要犯罪证据。赌博之债取得的欠条既是证据又不是证据。从这我们不难看出将证据的基本属性归纳为证据的三性的理论是不合理的。
证据基本属性是什么,证据的基本属性就是证据的实体性和程序性。证据的实体性是指证据本身所具有的证明力的性质,它包含以下内容,证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特点:客观性、关联性。证据实体中的内容合法性与来源的合法与否不应列入其内,如无效合同应列为定案的证据,作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系,也是证明合同无效的证据,由此可以得出证据的实体合法与否不影响到证据作为定案证据的效力。证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。证据的程序性中证据应具有以下特点:1、证据的形式必须符合法律规定的形式。2、证据的来源不违反法律。这里要注意的是证据的来源也应划为实体上的和程序上的,如赌博之债的欠条的认定,在案件的审理中对案件事实的认定是实体性和程序性兼有,而在对当事人的处罚则实体性的。鉴于此,我们可对赌博之债的欠条作如下认定:该欠条来源不具合法性,不能支持当事人的诉讼请求。这样认定我们可以避免将证据排除要案外,而又要根据该证据来审理案件。如此界定证据的基本性质,便能解决证据三性的不合理的问题,也更科学、更合理。



宜黄县法院 肖文军

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联系电话:13916146380

邮政编码:200233

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山东省残疾人就业保障金征收管理办法

山东省残疾人联合会、山东省地方税务局、山东省财政厅、中国人民银行济南分行


关于印发《山东省残疾人就业保障金征收管理办法》的通知

  各市残疾人联合会、地方税务局、财政局、人民银行(山东省)
各市中心支行、分行营业管理部:
  现将《山东省残疾人就业保障金征收管理办法》印发给你们,请
遵照执行。
  山东省残疾人联合会 山东省地方税务局 山东省财政厅 中国
人民银行济南分行
  2004年7月8日

  第一条 为认真贯彻实施《中华人民共和国残疾人保障法》,加
强和规范我省残疾人就业保障金的征缴工作,推动按比例安排残疾人
就业工作的深入开展,根据《山东省实施<中华人民共和国残疾人保
障法>办法》、《山东省按比例安排残疾人就业办法》(山东省人民
政府令第115号)、《山东省人民政府办公厅关于由地税部门代收残
疾人就业保障金有关问题的通知》(鲁政办发[2004]50号)等有关
规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 残疾人就业保障金(以下简称保障金)是指向安排残疾
人就业未达到规定比例的单位征收的用于残疾人就业的政府性专项基
金。
  第三条 本省行政区域内的机关、团体、企业、事业单位和其他
经济组织(以下简称用人单位),应按不低于本单位在职职工人数1
.5%的比例安排残疾人就业,凡安排残疾人就业达不到规定比例的
单位,应按规定缴纳保障金。
  保障金征收实行属地管理。驻设区的市的中央、省属单位,由设
区的市征收,驻县(区、市)的中央、省属单位由县征收。
  第四条 各级残疾人劳动就业服务机构统一管理保障金的征缴工
作,负责在岗残疾职工人数确认、保障金政策宣传解释、应纳保障金
数额核定、文书发放、催报催缴、减免管理、违章处罚等。
  地税部门负责对办理了税务登记的各类企业(包括中央企业、外
省市驻鲁企业)及其他经济组织(以下简称企业)的收缴划转、收入
统计、信息反馈等工作。
  第五条 安排残疾人就业未达到规定比例的用人单位,按差额人
数每年以当地人民政府统计部门公布的上年度职工年平均工资计算,
足额缴纳保障金。安排一名一级盲人,按安排两名残疾人计算。按比
例安排残疾人不足一人的单位,按实际差额比例计算缴纳。
  各类企业缴纳的保障金从管理费中列支。
  应纳保障金=(用人单位上年末实际在职职工人数×应安排比例
数—用人单位上年末在职残疾职工人数)×上年度本地职工年平均工
资额。
  单位年度实际在职职工人数,是指在单位生产或工作并取得劳动
报酬的各类人员,包括在岗职工和其他从业人员。具体可参照地税机
关确认的计税工资人数核定。
  在职残疾职工人数,是指经残疾人劳动就业服务机构确认的人数。
  上年度本地职工年平均工资,是指设区的市及县(市、区)统计
部门公布的上年度职工年平均工资数。
  第六条 保障金属政府性基金,实行“收支两条线”管理,纳入
各级财政预算管理。设区的市(含市级及县、市、区)收缴的保障金,
其收缴总额的5%是省级收入。设区的市保障金从县(市、区)集中
的比例由各市确定,报省残疾人联合会、省财政厅备案。
  第七条 保障金按年征收,定期缴纳。每年的7—9月份为申报和
征收上一年度保障金时间。
  2002年及以前年度未缴纳或未足额缴纳的保障金,仍由原征收单
位负责清缴。
  第八条 保障金按以下程序征收:
  每年3月底前,残疾人劳动就业服务机构向用人单位发送《机关、
团体、企业、事业单位安排残疾职工情况》、《在职残疾职工花名册》
等有关资料。
  每年4月底前,用人单位应向当地残疾人劳动就业服务机构报送
《机关、团体、企业、事业单位安排残疾职工情况》、《在职残疾职
工花名册》。有残疾人职工的单位,持在岗残疾人职工身份证、残疾
人证、工资领取单、残疾人参加社会基本养老保险证明原件及复印件
等有关资料,到单位所在地残疾人劳动就业服务机构审核认定。不按
时提交有关资料审核的,按单位无残疾职工认定。
  每年5月底前,各级残疾人劳动就业服务机构对照有关资料进行
审查、核定各用人单位应缴纳的保障金数额后,开具《残疾人就业保
障金缴款通知书》,通过邮寄等形式送达用人单位。市残联将全市应
缴纳保障金单位的名单、应缴费金额等相关信息进行汇总,以磁质资
料的形式传递给市地方税务局。
  在征收期内,各用人单位应持当地残疾人劳动就业服务机构审核
认定后下达的《残疾人就业保障金缴款通知书》,向主管地税机关申
报缴纳保障金。
  第九条 用人单位缴纳保障金确有困难的,须凭同级财政部门或
税务部门核定的本年度财务结算或决算报表,向同级财政部门和残疾
人联合会提出申请,由同级财政部门会同残疾人联合会审批后,予以
缓缴或减免。用人单位凭有关证明到地税机关办理保障金缓缴或减免。
  第十条 对未按时足额缴纳保障金的企业,由主管地方税务机关
于征期结束后,通知当地残疾人劳动就业服务机构。
  对当年未缴纳保障金的用人单位,从10月1日起,按日收取5‰的
滞纳金。滞纳金数额由残疾人劳动就业服务机构认定后,将《残疾人
就业保障金催缴通知书》送达该单位。
  第十一条 对不按规定安排残疾人就业又拒不缴纳保障金和滞纳
金的用人单位,由县级以上人民政府委托同级残疾人联合会做出责令
限期缴纳的处理决定。当事人对处理决定不服的,可依法申请行政复
议或向人民法院起诉。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉又不
履行处理决定的,由做出处理决定的县级以上人民政府委托残疾人联
合会申请人民法院强制执行。
  第十二条 用人单位上年度职工年平均工资低于当地统计部门公
布的本地区上年度职工年平均工资标准的,可适当降低征收标准,具
体由各市、县(市、区)根据本地区经济发展水平和残疾人事业发展
状况确定。
  第十三条 《山东省残疾人就业保障金专用票据》由省财政厅统
一印制,各级残疾人劳动就业服务机构到同级财政部门领购。
  第十四条 残疾人劳动就业服务机构应当严格执行保障金财务管
理制度。保障金的收支和使用情况,应按年度在当地公布,接受社会
监督。
  各级财政部门应当加强对保障金管理、使用情况的监督。
  第十五条 各市可根据本办法制定具体的实施意见。
  第十六条 本办法自2004年1月1日起执行。
  第十七条 本办法由省残联、省地税局、省财政厅、中国人民银
行济南分行负责解释。




关于死刑复核程序的现状及存废的思考

作者:陈卫东/刘计划
一、死刑的实体控制与程序保障

自意大利著名刑法学家贝卡里亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中首次倡导废除死刑以来,人们开始对死刑的功能及价值进行深刻的反思。随着报应刑观念的革除及现代刑罚观的确立,刑罚人道主义及刑罚轻缓化思想的深入人心,人们对死刑这种最古老、最严酷的刑罚重新进行了价值评断,消除了诸多认识误区。而今尽管死刑存废的争论之声不绝于耳,但废除死刑已在许多国家和地区成为现实,而保留死刑的国家也纷纷走上限制、减少死刑的道路。废除死刑,尽管道路曲折,并非一帆风顺,但它无疑是人类发展、社会进步的方向和重要标志,并已成为人们孜孜以求的目标。

现阶段暂不废除死刑,限制死刑的适用,坚持少杀、慎杀,防止错杀,是我国一贯坚持的死刑政策。这一死刑政策,符合我国社会发展现阶段的实际,应当坚持。我国刑事立法贯彻了这一死刑政策,表现为通过对死刑适用进行实体上的控制与程序上的保障,以达到限制死刑,保证死刑正确适用的目标。
在实体控制方面,现行刑法贯彻少杀政策,对死刑的适用作了多方面严格的限制性规定。主要表现在:(1
)从适用死刑的对象上作出限制;(2)从适用死刑的犯罪主体上作出限制;(3)从死刑的执行制度上加以限制;(4)从适用死刑的罪种上加以限制。

在程序保障方面,刑事诉讼法有关死刑案件的特殊程序性规定体现了立法者对有关死刑案件的特别审慎的态度,有利于贯彻少杀、慎杀,防止错杀的方针,从而保证死刑案件的质量。这些特殊的程序性规定可分为四种:(1)提高了死刑案件的审判管辖级别;(2)采用强制辩护方式;(3)专章规定了死刑复核程序;(4)在执行程序中作了特别规定。
二、死刑复核程序之现状

死刑复核作为我国独具特色的司法制度,有着悠久的历史。在新中国建立之前,从第二次国内革命战争时期建立、抗日战争时期进一步发展、解放战争时期更加完善,死刑复核制度在人民民主专政的诉讼程序中,走过了一条从无到有、由不甚健全到较为健全的历程。中华人民共和国成立后,极为重视死刑复核制度,在当时尚无刑事诉讼法和人民法院组织法的情况下,积极采取多种措施,明确地规定了死刑复核制度。“文化大革命”期间,死刑复核制度同其他法律制度一样在劫难逃,被破坏殆尽。1979年,第五届全国人民代表大会通过了我国第一部刑事诉讼法,该法恢复了“文革”前的死刑复核程序,把死刑复核程序单列一章,分为四个条文加以规定,不仅科学地把判处死刑的权限统一归属于中级人民法院,而且慎重地把死刑、死缓核准权分别赋予最高人民法院和高级人民法院行使,同时还规定了核准的基本程序。至此,我国死刑复核制度已基本完备地建立起来。但是也应当看到,由于法律条文粗疏,死刑复核的具体程序仍不完善,尽管最高人民法院有关司法解释在一定程度上弥补了立法的不足,但仍存在诸多问题。而由于长期以来死刑核准权的下放,造成部分案件的二审与死刑复核程序合二为一,导致死刑复核程序失去最后屏障作用,无疑已成为死刑复核制度中最突出的问题。
(一)死刑核准权下放问题

死刑复核程序中的核准权,包括死刑立即执行的核准权和死刑缓期二年执行的核准权。前者我们称为死刑核准权,后者则称为死缓核准权。我国1979年刑事诉讼法与1996年刑事诉讼法均规定死缓核准权归属高级人民法院,实践中也是这样做的。鉴于死缓制度的特殊属性,从缓解最高人民法院的工作压力考虑,由高级人民法院执掌死缓的核准权是可行的,对此,理论界与实务界并无异议。但死刑核准权的归属则一直成为人们争论的焦点。

生命权是每个自然人最为宝贵的权利,死刑作为剥夺犯罪分子生命的刑罚无疑成为国家刑事审判权中的一种最高权力。死刑核准权归属谁手体现了统治阶级对生命的重视程度及对死刑的审慎态度。我国对死刑核准权的控制历来有严格的限定。从1954年9
月第一部人民法院组织法颁布以来,死刑核准权归属几经变换,(注:参见陈卫东、张tāo@①著:《刑事特别程序的实践与探讨》,人民法院出版社1992年版,第169—171页。)但基本上由最高人民法院或高级人民法院行使。(注:
由于当时基层人民法院享有死刑判决权,中级人民法院享有二审权,因此即使由高级人民法院行使死刑核准权,也并未发生二审与死刑复核合而为一的局面,死刑核准程序的严肃性并未受损。)
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第2
次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国法院组织法》,总结了历史正反两方面的经验教训,于刑事诉讼法第15条、第144条、第145条、第146条、第147条和法院组织法第13条,对死刑案件的审判复核和审判程序作了明确的规定,不仅把判处死刑的权限划归中级人民法院,而且明确规定了对死刑案件的复核程序,指出死刑由最高人民法院核准,死缓由高级人民法院核准。这标志着死刑核准权已统一集中于最高人民法院。然而1979年刑事诉讼法关于死刑核准权的规定未曾实施已几成具文。为了打击严重的现行刑事犯罪,1980年2月12日,
第五届全国人大常委会第13次会议作出决定,在1980年内,对杀人、抢劫、强奸、放火和其他严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑的核准权,由最高人民法院授权省、市、自治区高级人民法院行使。接着,1981年6月10
日,第五届全国人大常委会第19次会议作出《关于死刑案件核准问题的决定》。决定指出:(1)在1981年至1983年内对犯有杀人、抢劫、
强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行,由省、市、自治区高级人民法院终审判决死刑的,或者中级人民法院一审判决死刑,被告人不上诉的,都不必报最高人民法院核准。(2
)对反革命和贪污犯等判处死刑,仍须按照刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定,由最高人民法院核准。1983年9月2日第六届全国人大常委会第2
次会议在上述《关于死刑案件核准问题的决定》尚未届满之时,通过了《关于修改〈中华人民共和国法院组织法〉的决定》,对人民法院组织法第13条作了修改。规定死刑案件除由最高人民法院判决以外,应当报请最高人民法院核准,杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其它严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。1983年9月,
最高人民法院根据修改后的人民法院组织法第13条的规定,召开了第177
次审判委员会会议,对今后贯彻的有关规定作了司法解释,发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》。通知规定,在当前严厉打击刑事犯罪活动期间,为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子,除由本院判决的死刑案件以外,各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件(包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件)判处死刑的,仍应由高级人民法院复核同意后,报本院批准;对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,本院依法授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。1991年6月6日和1993年8月
18日,最高人民法院先后又将毒品犯罪死刑案件的核准权,授权给云南省和广东省高级人民法院行使。

自1980年全国人大常委会最初授权最高人民法院可以下放死刑核准权给高级人民法院(也就是1979年刑事诉讼法开始施行之时),至今已有18个年头。当初仅规定最高人民法院在必要的时候可授权高级人民法院行使部分死刑案件的核准权。然而,死刑核准权一经下放,收回之日便遥遥无期。何为“必要的时候”?这“必要的时候”有多长时间?恐怕很难说定,毕竟已绵延近二十载。由于死刑案件归属中级人民法院一审,高级人民法院便成为死刑案件的二审法院,既然高级人民法院对部分案件享有死刑核准权,那么死刑复核与二审合而为一也就不可避免,实践中有些高级人民法院也是这样做的。它们在判处死刑的二审判决裁定书最后注明“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定,本裁判即为核准死刑的裁判”。有学者认为,在目前最高人民法院授权高级人民法院核准部分死刑案件的情况下,为了确保死刑案件的质量,真正发挥死刑复核程序的作用,对授权高级人民法院核准死刑的案件,应当由高级人民法院另行组成合议庭核准。(注:参见陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1995年版,第336、337页。)并提出具体设想,即在高级人民法院内部设立复核庭,专司死刑案件的复核。中级人民法院判处死刑后,被告人不上诉、人民检察院不抗诉,案件属于最高人民法院授权高级人民法院复核的,由复核庭核准后,发生法律效力;如果被告人上诉,或者人民检察院抗诉,经高级人民法院二审判处死刑的,还必须交由复核庭核准。对于前者在所不论,唯后者又有几分现实可行性?根据最高人民法院有关的司法解释,对拟判处死刑的案件,合议庭认为有必要的,可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。而实际上高级人民法院判处的死刑案件又有哪一个不是经过主管领导审查、审判委员会讨论决定的呢?在这种情况下,死刑复核庭几位法官的复核还有几分价值?加之在“从重从快”的催促声中,又怎能仔细核查?笔者认为,高级人民法院之所以没有设立死刑复核庭复核本院判处的二审死刑案件,就是因为在实践中并无实际意义。况且,我们理解,最高人民法院既已授权高级人民法院行使部分死刑案件的核准权,那么也就赋予了死刑终审判决权,也即高级人民法院对已授权其核准的部分死刑案件作出的二审裁判,就无须再经核准程序,因为核准权理应包括判决权(最高人民法院的死刑核准权即包括死刑判决权)。十几年来死刑案件核准权下放的结果又怎样呢?核准权下放的死刑案件无疑占死刑案件的大部分,由于减少一次检验机会(实则对这部分死刑案件已缺少死刑复核程序),各高级人民法院掌握的标准也不尽一致,加之在“严打”声中,在“从重从快”的催促下,造成某些地方实际执行死刑偏多,实践证明,死刑核准权的下放换来的不是治安形势的根本好转,死刑核准权迟迟不收回就是明证。由此我们设想,是否可以从其他方面寻找根治的佳途?

我们认为,在死刑裁判的正确性与诉讼效率之间应选择的是前者而不是后者。正是基于死刑案件可能有错误的认识,刑事诉讼法才设置了死刑复核程序,旨在增加一道程序,以求裁判的稳妥性。在较多适用死刑的现阶段,设置死刑复核程序对控制死刑无疑是非常必要的。然而在现实面前,立法者终究选择了从重从快也即诉讼效率。在立法者追求诉讼效率而轻视死刑复核程序的情况下,学者们纷纷呼吁尽快收回死刑核准权。1996年修改刑事诉讼法时,没有增加最高人民法院必要时可以授权的规定,而是保留了1979年刑事诉讼法关于死刑由最高人民法院核准的规定。修正后的刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的基本法律,根据我国宪法,其效力应高于在此之前全国人大常委会关于最高人民法院可以授权的规定及1983年修改的人民法院组织法,因此,修正后的刑事诉讼法第199条,
即“死刑由最高人民法院核准”应获得完全的法律效力。换言之,死刑核准权已完全收归最高人民法院所有,不存在“授权”的问题了。然而,目前在修正后的刑事诉讼法已生效一年有余而并没有作出可以重新授权的有效力的修改规定的情况下,最高人民法院仍然无意收回授权,的确于法于理皆不通。立法者所以对此持宽容态度,由此可见立法者尴尬的处境:既要维护程序的严肃性,又要对现实作出让步而容忍。从目前情况,看我们可以认为,死刑核准权的下放很难说是短期行为。而死刑核准权不收回,死刑复核程序的现状就无法根本改变。
(二)报请复核问题

我国《刑事诉讼法》第200条、第201条规定了死刑和死缓案件应报请复核,但对报请复核的具体程序包括报请复核的具体内容与期限并无规定。立法的粗疏当然可以由司法解释来弥补,但从程序法制完善来看,立法的具体化还是不可缺少的。
(三)复核程序问题
关于死刑、死缓复核的具体程序,现行《刑事诉讼法》第202
条仅规定了复核组织,而对复核的内容、方法,复核后的处理,复核的期限并未作出规定。死刑复核程序立法的缺欠与其在刑事诉讼中的重要地位极不相称。

尤其应当指出的是,采用书面形式的死刑复核具有很大的局限性。从现行刑事诉讼法的规定看,死刑复核程序是复核法院单方面的职权活动。实践中复核机关对死刑案件要进行全面审查,包括事实审与法律审,由于其只进行书面审查,并不听取控辩双方特别是辩护方的意见,因此其审查的程序价值有限,不利于彻底发现错误,尤其是事实上的错误。我们认为,死刑复核仅采取书面方式,其弊端显而易见,是现行死刑复核程序的又一缺陷。
三、关于死刑复核程序的存废

从我国刑法典规定的死刑罪种数量看,现阶段适用死刑的案件为数不少。因此,加强对死刑案件的程序保障是非常必要和重要的。鉴于目前死刑复核程序的现状,从慎用死刑的目的出发,我们提出死刑复核程序的存废问题。对此,我们认为有两条思路可供选择。