北京市经济委员会、北京市财政局关于印发《北京市医药储备管理办法》的通知

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北京市经济委员会、北京市财政局关于印发《北京市医药储备管理办法》的通知

北京市经济委员会 北京市财政局


北京市经济委员会、北京市财政局关于印发《北京市医药储备管理办法》的通知
北京市经济委员会 北京市财政局


通知

市政府有关部门及有关企业:
为了进一步完善医药器械管理工作,按国家经贸委国经贸医药〔1999〕544号文件精神,经北京市医药储备联席小组讨论,我们修订了《北京市药品医疗器械储备管理暂行办法》,经领导同志审核同意,现将修订后的《北京市医药储备管理办法》印发给你们,请遵照执行。《北
京市药品医疗器械储备管理暂行办法》同时废止。


一九九九年八月

第一章 总则
第一条 为加强储备药品医疗器械(以下简称药械)的管理,确保发生灾情、疫情及突发事件时药械的及时、有效供应,维护首都的社会稳定,根据国务院《关于改革和加强医药储备管理工作的通知》(国发〔1997〕23号)和国家经贸委、财政部印发《国家医药储备管理办法》
(国经贸医药〔1999〕544号)的精神制定本办法。
第二条 医药储备是政府职能。根据国家建立中央与地方两级医药储备制度的要求,北京市设立市级医药储备制度。
第三条 医药储备实行品种控制、总量平衡、动态管理、有偿调拨的原则,以保证储备资金的安全、保值和有效使用。
第四条 本办法适用于与市级医药储备有关的政府职能部门及承担医药储备的企业。

第二章 机构与职责
第五条 北京市医药储备工作在北京市人民政府的统一领导下,实行由北京市医药储备联席小组(名单见附件)负责的管理体制。
第六条 北京市医药储备联席小组确定由北京市医药管理局具体负责北京市的医药储备工作。北京市医药管理局的主要职责是:
1.会同北京市卫生局负责组织制定、调整北京市医药储备主要品种及储备数量。
2.会同北京市财政局负责北京市医药储备资金的落实、使用、监督、管理工作及北京市医药储备资金管理办法的制定。
3.组织制定、调整北京市医药储备的年度计划。
4.负责对承担北京市医药储备任务企业的储备管理、统计等各项工作的检查、监督。
第七条 北京市医药储备联席小组确定承担北京市医药储备任务企业的条件:
承担储备任务的企业,必须是国有或国有控股的大中型医药企业,应具有良好的管理水平、仓储条件、经营效益,亏损企业不得承担医药储备任务。承担储备任务的企业必须是GSP达标的企业。
确定北京市医药公司为承担北京市医药储备任务的企业,其主要职责是:
1.负责执行上级下达的医药储蓄计划的落实,搞好储备药械的调用,确保调用时储备药械及时、有效的供应。
2.负责对储备药械进行适时轮换,保证储备药械的商品质量。
3.建立、健全企业内部医药储备资金的管理制度,确保医药储备资金的安全和保值。涉及国家政策性调整造成储备资金不能保值的,由市政府出面协调。
4.建立、健全该企业储备的各项规章制度,加强储备药械的原始记录、帐卡档案等基础管理工作。
5.按时、准确上报各项药械储备统计报表。
6.负责对从事医药储备工作的人员进行培训,不断提高其业务素质和管理水平。
第八条 负责审批和组织实施医药储备工作的管理部门及承担医药储备任务的企业,均应落实储备职能部门,有专人负责,建立严格的领导责任制。

第三章 计划管理
第九条 北京市医药储备主要负责储备地区性或一般灾情、疫情及突发事故和地方常见病防治所需的药械。
第十条 医药储备实行严格的计划管理。市医药储备计划由市医药管理局会同市卫生局参照中央医药储备计划并结合北京的实际情况于每年一季度下达,并于当年二季度初上报国家经贸委备案。
第十一条 市医药公司必须与市医药管理局签订“药械储备责任书”。
第十二条 市医药公司必须认真执行储备计划,在储备资金到位后一个月内,保证储备计划(品种和数量)的落实。
第十三条 市医药公司不得擅自变更储备计划。计划的变动与调整,需报市医药管理局审核批准,并报国家经贸委及市有关部门备案。
第十四条 市医药公司调出药械后,应按储备计划及时补齐储备药械品种及数量。
第十五条 医药生产企业应优先满足市医药公司对储备药械的收购要求,对部分供应短缺的品种,市医药管理局应帮助协调解决。
第十六条 市医药管理局要定期和不定期检查、监督医药储备计划的执行情况。

第四章 储存管理
第十七条 医药储备实行品种控制、总量平衡的动态储备。在保证储备药械品种、质量、数量的前提下,承担储备任务的企业要根据具体药械的有效期及质量要求对储备药械进行适时轮换,但储备药械的库存总量不得低于计划总量的70%。
第十八条 加强储备药械的入库验收、在库养护、出库复核的管理制度,储备药械入、出库实行复核签字制,并逐步实行计算机联网管理。
第十九条 市医药公司要切实加强其储备药械的质量管理,落实专人负责,建立月检、季检制度,检查纪录参照GSP实施指南。
第二十条 储备商品的报损必须报市医药管理局、市财政局审核批准,因管理不善造成的损失由承担储备任务的企业负责。

第五章 调用管理
第二十一条 医药储备的动用原则是:
1.发生一般灾情、疫情及突发事故需紧急动用药械储备的,由地方储备负责供应;
2.发生较大灾情、疫情及突发事故或发生灾情、疫情及突发事故涉及若干省、自治区、直辖市时,首先动用本省、自治区、直辖市医药储备,不足部分按有偿调用的原则,向相邻省、区、市人民政府或指定的部门请求动用其医药储备予以支持,仍难以满足需要时,再申请动用中央医
药储备;
3.发生重大灾情、疫情及重大突发事故时,首先动用地方医药储备,难以满足需要时,可申请动用中央医药储备;
4.医药储备调用一律实行有偿调拨。
第二十二条 我市医药储备调用权是由市人民政府领导签发调用通知单,调用的具体品种、数量由市医药管理局、市卫生局、市医药公司根据灾情、疫情的具体情况来确定;由市医药公司在规定的时限内将调用药械按时发送到指定单位,并对调出药械质量负责。有关部门和企业要积极
为紧急调用储备药械的运输提供条件。调出的储备药械调出后十日内,供需双方应补签购销合同,原则上一个月内结算。
第二十三条 遇有紧急情况如中毒、爆炸、突发疫情等事故,承担储备任务的市医药公司接到市政府的电话或传真后,可按要求先发送储备药械,一周内由市政府或市医药管理局按本办法第二十二条规定补办有关手续。
第二十四条 储备药械在调用过程中如发生质量问题,应就地封存,事后按规定进行处理。接受单位和调出单位应立即将情况报市医药管理局,由市医药管理局通知调出单位按同样品种、规格、数量补调。
第二十五条 调出的储备药械,属政府定价品种按政府规定的销售价结算,不属政府定价品种按市场情况确定结算价格(一般遵循保本原则),储备的药械属正常轮换,销售价格按北京市《药品价格管理暂行办法》执行。
第二十六条 需要动用中央医药储备时,需向国家经贸委提出申请,国家经贸委商有关部门审核,下达调用通知单,市医药公司组织储备药械调用实施工作。市人民政府或其指定的职能部门要负责及时将货款支付给调出企业。
第二十七条 市政府办公厅、市医药公司均应设立24小时传真电话,建立24小时值班制度。单位名称、负责人及值班电话需上报市政府并抄报国家经贸委。

第六章 资金管理
第二十八条 北京市医药储备资金财务管理按《北京市医药储备资金财务管理办法》执行。

第七章 监督与检查
第二十九条 北京市人民政府医药储备联席小组及各有关部门对承担药械储备企业进行监督、检查。
第三十条 市财政局、市医药管理局要加强对医药储备资金的监督和检查。
第三十一条 承担医药储备任务的市医药公司,如出现管理混乱、帐目不清、不合理损失严重、企业被兼并或拒报各项医药储备统计报表等情况,取消其医药储备任务,并收回储备资金。
第三十二条 市医药公司如延误救灾、防疫及突发事故的药械供应,弄虚作假,挪用储备资金,管理混乱,造成严重后果和损失,构成犯罪的,依法追究有关负责人和直接责任者的刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。药械储备工作人员玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权,构成犯
罪的,依法追究其刑事责任;不构成犯罪的,给与行政处分。
第三十三条 对严格执行本办法,在医药储备工作中做出突出成绩的单位和个人,给予表彰。

第八章 附则
第三十四条 本办法由北京市医药储备联席小组负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起实施。


第一章 总则
第一条 为加强北京市医药储备资金的管理,确保储备资金的安全和完整,根据国务院《关于改革和加强医药储备管理工作的通知》以及财政部《关于印发〈国家医药储备资金的财务管理办法〉的通知》文件精神,特制定本办法。
第二条 北京市医药储备资金主要用于储备重大灾情、疫情及突发事件发生后所需的医药商品,是政府的专项资金,储备资金必须严格管理,专款专用,不得挤占、挪用,要确保储备资金的安全和保值。
第三条 北京市医药储备资金规模为1500万元,由市财政局分2—3年拨付到位。
第四条 储备药品、医疗器械实行有偿调用。调出方要及时收回货款,调入方不得以任何借口或理由拖延、拒付。

第二章 医药储备资金的管理
第五条 为管好用好医药储备资金,医药储备工作原则上应委托符合规定的市属国有医药企业承担。
第六条 储备资金的拨付。市医药管理局根据计划部门下达的储备计划,商市财政同意后,向承担医药储备任务的企业下达拨付储备资金的通知,并按规定程序下拨储备资金。
第七条 储备资金的调整。因国家医药储备计划调整或其他因素影响,对承担储备任务企业的储备量调整时,储备单位占用的储备资金也应作相应调整,即市医药管理局根据调整后的储备计划向储备企业书面下达资金调整通知,据以增拨或调回医药储备资金。
第八条 为确保储备资金的有效使用,在没有发生重大灾情、疫情及灾发事件时,市财政拨付的医药储备资金,应有占资金总量的70%以上的实物形态储存在储备企业。
第九条 储备的医药商品按指令有偿调出后属于政府定价以外的,本着保本、微利的原则进行结算。储备商品正常轮换的价格按北京市价格管理暂行办法执行。

第三章 财务管理
第十条 市医药管理局要建立健全储备资金的内部财务管理制度和财务报表,参与储备计划的制定和调整,负责储备资金的调配和内部监督管理工作。
第十一条 承担储备任务的企业,要指定专门财务人员负责储备资金的管理工作,并保持人员相对的稳定。
第十二条 承担储备任务的企业应对储备资金及储备商品的品种、数量单独设帐反映,准确地反映储备资金的来源、占用和结存。
第十三条 储备资金在储备企业中形成利息收入,相应冲减储备企业的财务费用。
第十四条 储备商品的轮换、调拨等收入计入储备企业的产品销售收入下设的“特种医药储备收入”科目,并按后进先出法结转销售成本。储备单位因承担储备任务而发生的采购、运输、仓储、保管、轮换等费用,由企业在当期损益中消化。其中:专门用于解毒、抗辐射等急救的储备
商品,确因轮换困难,形成药品过期失效或因不可抗拒的自然灾害和国家政策的重大调整引起的医药资金损失,储备单位应在一个月内分品种、规格、数量、金额报给市医药管理局,并附有关证明材料,经审核后上报市有关部门审查处理。
第十五条 承担储备任务的企业要建立健全储备资金财务报表制度,每半年按要求将储备资金的增减变化及商品轮换情况和有关财务报表报给市医药管理局,年度终了,由市医药管理局汇总后报市财政局工管处。

第四章 附则
第十六条 市医药管理局会同财政、审计等有关部门,负责北京市医药储备资金的管理、监督与检查。承担储务的企业,如发生违反规定挪用储备资金、造成储备资金损失的,将追究主要负责人和直接责任者的责任,触犯刑律的移交司法部门追究刑事责任。
第十七条 本办法自发布之日起实行,具体条款解释权归市财政局。



1999年11月10日
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黄思明诉中保公司永春支公司以汽车买卖保险未变更而拒绝赔付交通事故人身损害的保险赔偿金案

黄建国 蔡鸿铭


[案情]
原告:黄思明、黄泉平。
被告:中国人民财产保险股份有限公司永春支公司。
原告黄思明、黄泉平与被告中国人民财产保险股份有限公司永春支公司(以下简称永春保险公司)保险合同纠纷一案,永春县人民法院依法受理后,经公开开庭审理查明:
闽C /40163号车原系潘应文所有并挂靠于永春县达埔车队,潘应文于2001年12月12日向被告投保车辆损失险、第三者责任险等;保险期限自2001年12月13日0时起至2002年12月12日24时止,总计交纳保险费5307.6元。2002年3月4日,潘应文与原告黄泉平签订一份卖车合约,将该车转卖给黄泉平,但未办理过户手续,亦未告知被告及办理相关的保险变更批改手续。后黄泉平又与黄思明合伙经营该车,并雇佣驾驶员黄印端。2002年5月10日晚,黄印端驾驶该车发生重大交通事故,造成对方车毁人亡。经交警部门认定,黄印端应负事故的全部责任。事故发生后,原告向被告永春保险公司报案。该公司即派员进行勘查评估定损,并出具机动车辆损失情况确认书及其清单给原告。2002年10月17日,泉州市鲤城区人民法院作出刑事附带民事判决,由黄思明、黄泉平赔偿受害者家属各项费用共计126518.68元。另该判决又查明认定:案发后,黄思明支付丧葬费3500元给受害者家属。
为此,黄思明、黄泉平要求永春保险公司理赔。永春保险公司以原告黄思明、黄泉平不具有诉权和保险合同约定的免责条款等为由而拒绝支付。二原告遂于2004年3月2日诉至永春县人民法院,请求判令永春保险公司支付保险赔偿金104014.4元。

[审判]
永春县法院经审理认为,投保人潘应文与永春保险公司签订机动车辆保险合同后,已按合同约定交纳保险费5307.6元,双方签订的合同依法成立生效并已实际履行。在保险合同的有效期内,潘应文将该保险车辆及其保险单证等有偿转让给二原告合伙经营,该保险车辆实际车主——二原告直接对保险合同的第三人承担了交通事故损害赔偿责任,又永春保险公司已明示不对原投保人、被保险人潘应文理赔,因此该保险合同的赔偿请求权依法可由二原告直接行使。被告根据保险条款主张免责,因该免责条款系保险合同的格式条款,内容与合同法、保险法规定的公平与等价有偿原则相悖。故被告既不向保险车辆法律上的车主潘应文理赔,又拒绝二原告作为事实上的车主的赔偿请求,于法于理不合,其抗辩主张不予支持。二原告的赔偿请求依法有据,应予支持。其请求赔偿的金额104014.94元(126518.68元+3500元=130018.68元×80%,20%系绝对免赔率),有鲤城法院生效判决的确认和保险合同的约定以及二原告提供的索赔单据等证据佐证,依法予以确认。因此,一审法院判决被告永春保险公司支付给二原告保险赔偿金104014.94元并承担本案受理费。
一审宣判后,被告永春保险公司不服,上诉于泉州市中级人民法院称:1、原审认定“保险条款”是格式条款错误,因为该条款是中国保监会制定的;2、保险合同标的转让未经双方同意和未履行告知以及办理变更继保合同,属于无效转让等。被告终止合同,拒绝理赔没有违反相关法律规定,请求撤销原判,驳回原审原告的诉讼请求。二审法院以一审判决认定的事实和理由以及确定是否格式条款应根据合同条款的形式和内容而定为由,判决驳回上诉,维持原判。

[评析]
本案是一起因汽车转卖保险未更改而引发的保险合同纠纷案。主要涉及以下三个法律问题。
一、本案原告是否具有保险金赔偿请求权
在审判实践中对此有二种观点:一种观点认为,保险合同是投保人和保险人双方协商一致订立的保险契约。根据债权相对性原则,保险合同只对投保人和保险人双方具有法律效力,保险合同的保险利益仅限于保险合同约定的被保险人、受益人以及其他特定的第三人。那么根据合同法的规定,合同的变更须经双方协商一致,合同的转让须经对方当事人同意才具有变更和转让的法律效力。因此我国《保险法》和中国保监会颁布的《机动车辆保险条款》均对保险合同变更应当通知保险人并办理变更手续有相应规定。本案的保险合同是投保人潘应文和被告签订的,原告并非合同的一方当事人,也非合同约定的被保险人或受益人。潘应文将保险车辆转卖给原告至今没有通知保险人并办理保险变更。不管本案保险车辆的转卖是属于保险合同的变更(狭义)或是转让,其行为都是无效的,因之原告与本保险合同不存在任何权利义务关系,理所当然地就不具有本案保险金赔偿请求权,即不具有诉权。
另一种观点则认为,原告具有保险金赔偿的诉讼主体资格。其一,确认诉讼当事人有无程序意义上的诉权,首先应依据程序法规定。那么,根据民诉法第一百零八条第(一)规定,原告须与本案有直接利害关系。原投保人潘应文将保险车辆及附随的保险单有偿转让给本案原告,原告购买该保险车辆虽未办理过户登记,但双方的买卖关系在实质要件上是合法的,且原告已实际占有支配该保险车辆,进而原告又因使用该保险车辆发生了保险合同约定范围内的保险事故赔偿责任,与该保险合同标的有了直接的利害关系,因此也就具备了提起保险金赔偿的诉讼主体资格。其二,从实体权利方面看,由于该保险合同标的的转移导致了保险合同主体的变更,该车附随的保险利益实际上也应随之转移给原告享有。原告是受让该保险车辆的主体,在事实上具有了保险合同当事人的主体资格。本案中原告已对保险合同的第三人(受害者)承担了交通事故损害赔偿责任,被告又明确表示不对原投保人潘应文理赔,而潘应文在将保险车辆转卖给原告后事实上对该车辆已不具有权利义务关系,使得其怠于行使向保险公司索赔的权利,进而原告取得了代位求偿权,依法有权直接行使保险合同上的该项赔偿请求权。当然,因为本案的保险车辆转让未过户,原投保人潘应文在法律上尚是合法的车主,也应当享有本案保险金赔偿请求权。值得一提的是,并非具有保险合同当事人资格的人,才具有保险合同诉讼法律关系的诉讼主体资格。反之,也并非具有保险合同当事人资格的人,就一定具有保险合同诉讼法律关系的诉讼主体资格。例如,本案保险车辆转卖若已过户,潘应文就不再享有保险金赔偿的诉讼请求权。这就是我们在审判实践中区分程序意义上的诉权和实体意义上的胜诉权的必要性。
笔者同意后一种观点。
二、车辆转卖未过户与变更保险出了事故谁担责
这是本案争议最大的焦点问题。对此在审判实践中也有两种不同观点。第一种观点认为:根据我国保险法第三十四条规定:“保险标的的转让应当通知保险人,经保险人同意继续承保后,依法变更合同。”第二十一条第二款规定:“变更保险合同的,应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单,或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。”另据保监会发布的《机动车辆保险条款》第二十六条、第三十条关于投保人、被保险人义务规定,在保险合同有效期内,保险车辆转卖、转让……,被保险人应当事先书面通知保险人并申请办理批改,被保险人不履行该义务的,保险人有权拒绝赔偿……。根据上述规定,潘应文在与原告进行车辆买卖,依法应办理车籍过户才有效,并在保险车辆转让给原告后,应当及时通知保险人办理保险批改手续,或者订立书面变更协议。但潘应文与原告既未办理车辆过户手续,也不按保险合同背书的《机动车辆保险条款》第二十三条、第二十七条的规定办理保险变更,显然违反《机动车车辆管理办法》和《关于汽车交易市场的暂行规定》的规定和违反保险合同的约定,对于这种既违法又违约的行为,则保险公司有权拒绝承担保险责任。同时,由于潘应文已将该保险车辆有偿转让给原告,其对该保险车辆车已再不具有保险利益,原保险合同自然失效。且在发生事故后,法院已确认原投保人潘应文不负赔偿责任 ,故被告保险公司也不应对潘应文承担保险理赔责任。
第二种观点则认为:第一、从法理上讲,保险车辆买卖合同和保险合同是两个不同的法律关系,但后者是附随前者,并随前者的流转而移转。根据最高法院关于适用合同法若干问题的解释第九条规定,法律、行政法规规定应当办理登记手续,但未规定登记生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,但合同标的物所有权及其他物权不能转移。本案保险车辆买卖未办理登记过户,只是不发生车辆所有权转移的法律后果,而并不影响买卖合同的成立和生效。由此而产生了法律上的“车主”潘应文和事实上的“车主”即本案原告。因此保险车辆买卖合同的这种履行瘕疵并不影响保险合同的效力和继续履行。鉴于原告已经成为事上的合法“车主”, 理应享有保险车辆及附随的保险单所约定的赔偿权利。第二、机动车辆保险合同不同于一般的财产保险合同,其中第三者责任险属于强制性保险,其基本特征是保险责任自动产生,即不用投保人和保险人约定,保险责任依法而自动产生、中止或终结;强制保险的保险人不能随意解除合同和拒绝承担赔偿责任。保险车辆转让后,不管保险人是否同意,也不管保险车辆转让给谁,保险人都必须继续承保。从立法目的看,保险法之所以规定汽车转让保险要更改,其宗旨是为了便于保险企业对保险车辆的规范管理,防止冒领保险金或骗保,而不在于因此规定而免除保险人的赔偿责任。因而保险法虽规定保险车辆买卖保险要更改,但并无规定保险未更改,保险人可以因此解除保险合同或拒绝承担保险责任。因为保险未更改并没有增加保险车辆的危险程度从而加重保险人的保险责任。故本案投保人潘应文转让保险车辆未办理保险变更,虽有存在履行保险合同的缺陷,但并不能构成被告免的法定事由。第三、原告与本案交通事故受害者之间的侵权赔偿法律关系与原、被告及潘应文之间形成的保险合同关系亦同样是两个相互独立的不同法律关系,二者之间既有区别但又有密切联系之处。如前者的侵权人(原告以及驾驶员)对事故受害者承担的是过错侵权损害的法定赔偿责任,属于侵权之债;而后者则是合同之债,是由当事人约定而产生的,是否赔偿,赔偿多少,取决于合同的约定,而非法定。因此我们不能一概而论地说,保险车辆出了事故,侵权人赔偿后,保险人就非赔不可。二者密切联系之处在于,交通事故人身财产损害结果的客观存在,却是保险人承担理赔责任的先决条件和必然后果。此外,还因为机动车辆保险合同制度创立宗旨在于保护交通事故的受害者,具有社会公益性和强制性等特点(如新交法第76条的规定就将两种法律关系连结在一起)。故而,本案保险车辆在保险合同的有效期内,发生交通事故造成第三者死亡和车辆损坏的结果,损失已客观存在,作为保险人的被告自然应承担保险合同约定的保险事故责任范围内的理赔义务。
三、保险合同单证载明机动车保险条款是否格式条款,其效力如何认定。
原、被告举证的投保单和保险单都背书载明《机动车辆保险条款》,其中,第二十三条规定:“在保险合同有效期内,保险车辆转卖、转让、赠送他人、变更用途或增加危险程度,被保险人应当事先书面通知保险人并申请办理批改。”第二十七条规定:“被保险人不履行本条款第二十一条至第二十六条规定的义务,保险人有权拒绝赔偿或自书面通知之日起解除保险合同;已赔偿的,保险人有权追回已付保险赔款。”并载明保险人责任免除条款说明“本投保人兹声明……同意按本投保单所列内容和机动车辆保险条款以及特别约定向贵公司投机动车辆保险,并对责任免除和被保险人义务条款明确无误。以此投保单作为订立保险合同的凭据。”如上所述的保险合同条款内容是否属于格式条款,其效力又是如何,这也是本案的一个关键问题。被告上诉时称,该条款是中国保监会制定的,不应认定为格式条款。然而,是否属于格式条款,并不是根据其指定的主体而确定的,而是根据条款的形式和内容而确定的。根据合同法第三十条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。以此定义,保险合同是典型的标准合同,其主要表现在保险合同的条款完全由保险人一方事先制定,在统一、规范性、标准化的保险单中列明保险合同的主要条款,投保人只能表示接受或者承认与否,而不能修改、变更合同的条款。而机动车辆保险合同中第三者责任保险又是属于强制性保险,则投保人只能表示全部接受和同意。于是,根据合同法第三十九条、第四十条规定,采用格式合同条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务;提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。机动车保险合同系保险人单方提供的格式合同,保险的赔款是其最主要最基本的义务和责任,也是投保人、被保险人最根本最主要的权利。被告以该免责条款约定作为拒绝理赔的依据,显然有违合同法的公平原则,也是以格式合同条款免除其保险合同的理赔责任,并由此排除了投保人、被保险人或受益人的索赔权利。则本案被告以上述格式条款规定,以车辆转买保险未变更主张免责,显然是依据不足。但在这里有一个值得注意的问题是,保险单背面载明的《机动车辆保险条款》是中国保监会发布的规范性文件,其效力相当于行政规章,但又作为保险合同条款内容的组成部分背书于投保单和保险单上,并以如前所述“声明”方式明确告知投保人。因此出现了法律条款和合同条款“竞合”现象。如果法院以格式合同条款为由直接认定上述保险单证背书载明的《机动车辆保险条款》第三十条的规定违法无效,这是没有问题的;但如果从法律条款这个层面上来分析,则无异于以司法审判来直接否定部门规章的效力,这又违背了《立法法》的规定。事实上,从1999年4月开始,机动车辆保险单证采用由中国保监会统一监制的车辆保险单证,单证背面印有保监会制定的机动车辆基本保险和附加保险的条款,是为方便被保险人了解保险条款内容,而非作为投保人和保险人约定的违约责任,但各保险公司实际上将其作为合同条款内容与投保人订立于保险合同中。有鉴于此,本案在审理时将其视为以格式合同条款内容进行认定处理,并认定其与合同法、保险法的公平、等价有偿原则相悖而不支持被告的违约免赔的主张。如此以上位法效力优于下位法效力的法律适用原则进行裁判表述,而不在判决书直接表述《机动车辆保险条款》第三十条的规定无效。如此认定可避免产生以审判权代替立法权之嫌。
综上对机动车辆的保险、买卖、过户、变更及其发生事故所构成的动态法律关系并结合本案具体法律事实进行综合分析,本案一、二审判决是正确的。



漳州市人民政府关于颁布漳州市行政复议听证办法的通知

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于颁布漳州市行政复议听证办法的通知

漳政综〔2010〕111号


各县(市、区)人民政府,市直各委、办、局:
  《漳州市行政复议听证办法》已经市政府研究通过,现予颁布,请遵照执行。


                             漳州市人民政府
                            二○一○年八月二日



漳州市行政复议听证办法

  第一条 为规范行政复议听证程序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定,制定本办法。
  第二条 漳州市各级行政复议机关组织行政复议听证,适用本办法。
  第三条 本办法所称行政复议听证,是指行政复议机关在办理行政复议案件中,为查明案件事实,依照本办法组织并听取当事人就案件所涉及的具体行政行为的事实、证据、依据以及程序进行陈述、举证、质证、辩论的活动。
  行政复议机构具体负责行政复议听证工作。
  第四条 行政复议案件有下列情形之一的,可以组织听证:
  (一)涉及人数众多或群体利益的;
  (二)对事实认定或适用依据存在重大争议的;
  (三)社会影响较大的;
  (四)可能影响申请人重大权益的;
  (五)涉外或涉及港澳台的;
  (六)行政复议机关认为其他需要组织听证的。
  第五条 行政复议听证坚持公开、公平、公正、便民、高效的原则,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,听证应当以公开方式进行。
  第六条 行政复议案件听证参加人包括下列人员:
  (一)听证主持人、听证员、记录员;
  (二)听证当事人及其代理人;
  (三) 其他听证参加人。
  听证当事人是指行政复议申请人、被申请人和第三人;其他听证参加人是指证人、鉴定人、勘验人、翻译人等有关人员。
  第七条 听证主持人、记录员由行政复议机构的工作人员担任;听证员可以由行政复议机构的工作人员担任,也可以由行政复议机构邀请有关专家或其他部门人员担任。
  听证主持人与听证员组成听证合议组织,人数为三人以上的单数。
  第八条 听证主持人负责组织和主持行政复议听证工作,具体履行下列职责:
  (一)决定听证会的时间、地点;
  (二)组织和主持听证会;
  (三)决定证人、鉴定人、勘验人参加听证会;
  (四)询问听证参加人;
  (五)决定听证会的中止;
  (六)维护听证会纪律,对违反听证会纪律的人员予以制止,情节严重的可以责令其退出;
  (七)其他由主持人行使的职责。
  听证员具体职责:
  (一)协助主持人组织听证;
  (二)询问听证当事人或相关听证参加人;
  (三)听证会结束后发表对案件具体处理意见。
  记录员负责听证前的准备工作,并认真如实地制作听证笔录。
  第九条 听证当事人认为听证主持人、听证员与本案有利害关系或者有其他可能影响听证公正审查的,有权申请听证主持人、听证员回避。
  听证主持人、听证员认为自己与本案有利害关系或者有其他可能影响听证公正审查的,应当自行回避。
  本条前两款规定,同时适用于记录员和其它听证参加人。
  第十条 听证主持人是否回避,由行政复议机构负责人决定;听证主持人由行政复议机构负责人担任的,其回避由行政复议机关负责人决定。其他人员是否回避由听证主持人决定。
  第十一条 证人、鉴定人、勘验人应当参加听证会并接受调查、询问。听证当事人提出的证人、鉴定人、勘验人不参加听证会的,行政复议机构可以向证人、鉴定人、勘验人调查核实,并征求当事人对证人、鉴定人、勘验人的意见。
  证人、鉴定人、勘验人在工作期间参加听证会的,用人单位应当为其提供便利并视其为履行正常工作。
  第十二条 一方听证当事人无正当理由拒不到场参加听证的,或者未经允许中途退场的,视为放弃听证权利。
  第十三条 听证当事人在听证过程中享有下列权利:
  (一)认为听证主持人、听证员或者其他相关工作人员与案件有利害关系的,可以申请回避;
  (二)听证当事人可以亲自参加听证,也可以经主持人批准委托一至二名代理人参加听证;
  (三)查阅相关材料;
  (四)在听证过程中陈述案件事实和理由;
  (五)就案件争议焦点进行质证、辩论;
  (六)核对听证笔录;
  (七)依法享有的其他权利。
  第十四条 听证当事人在听证过程中履行下列义务:
  (一)按时参加听证;
  (二)如实回答有关询问;
  (三)未经主持人批准不得中途退出听证会;
  (四)遵守听证会纪律。
  第十五条 行政复议案件受理后,符合听证条件的,行政复议机构应当告知当事人有申请听证的权利。
  当事人申请听证的,由行政复议机构在五日内决定是否举行听证。
  第十六条 行政复议机构决定举行听证的,应当确定听证主持人、听证员、记录员和举行听证的时间、地点,并在举行听证七日前向申请人送达《听证通知书》,同时抄送其他听证参加人。
  第十七条 《听证通知书》应当载明下列事项:
  (一)案由;
  (二)听证当事人的姓名或者名称;
  (三)听证主持人、听证员、记录员的姓名;
  (四)举行听证的时间、地点;
  (五)听证当事人的权利、义务;
  (六)其他内容。
  第十八条 听证当事人委托代理人参加听证的,应当在收到《听证通知书》之日起三日内向行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的授权委托书,委托书应当载明委托事项和代理权限。
  听证当事人要求证人、鉴定人、勘验人、翻译人参加听证的,应当在收到《听证通知书》之日起三日内向行政复议机构提交相关人员的姓名、职业、住址以及申请参加听证的理由,是否批准由听证主持人决定。
  第十九条 行政复议听证按下列程序进行:
  (一)记录员核实听证参加人的身份及到场情况;
  (二)记录员宣读听证纪律;
  (三)听证主持人宣布案由和听证员、记录员名单,询问当事人是否申请回避;
  (四)记录员宣布听证会开始;
  (五)行政复议申请人提出行政复议请求、陈述理由,并举证;
  (六)行政复议被申请人陈述作出具体行政行为的事实、理由和依据,并举证;
  (七)行政复议第三人参加听证的,由第三人陈述自己观点,并举证;
  (八)申请人、被申请人、第三人对证据进行质证;
  (九)听证主持人对需要查明的问题向相关人员询问;
  (十)围绕争议焦点进行辩论;
  (十一)当事人最后陈述;
  (十二)听证主持人征询是否同意按规定进行调解或者自行和解;
  (十三)听证主持人宣布听证结束后,听证主持人、听证员、记录员、听证当事人及其他参加人在听证笔录上签字。
  第二十条 听证当事人及其代理人、其它听证参加人应当遵守以下听证纪律:
  (一)未经听证主持人允许不得随便发言、提问;
  (二)未经听证主持人允许不得录音、录像和拍照;
  (三)不得鼓掌、喧哗、吵闹或者有其他妨碍听证秩序的活动;
  (四)听证时不随意走动或离场;
  (五)听证时禁止吸烟,禁止使用通讯工具;
  (六)陈述事实、答辩问题,必须做到实事求是,文明礼貌,不得有攻击性语言;
  (七)不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。
  违反听证纪律的,由听证主持人劝告制止;不听劝告的,给予训诫;情节严重的,责令其退出听证。
  第二十一条 证人作证时,听证主持人应当核对证人身份,并告知证人的权利义务以及相关法律责任。
  证人未经允许不得旁听听证会。
  两名以上证人到会作证的,应当分别作证,需要组织证人对质的除外。
  第二十二条 证人应当如实作证,接受有关询问。证人到会后,由提供证人的一方当事人针对案件的事实问题向证人发问。
  证人作证后,听证主持人应当询问其他当事人对证言有无异议。
  听证当事人经主持人允许可以向证人发问。
  第二十三条 经听证主持人允许,鉴定人、勘验人可以到会说明情况,接受询问。
  对于到会的鉴定人、勘验人,听证主持人应当核对其身份以及与当事人及案件的关系,并告知鉴定人、勘验人如实说明情况的法定义务和相关的法律责任。
  第二十四条 有下列情形之一的,听证主持人可以决定中止听证,并向各有关当事人发送《行政复议听证中止通知书》:
  (一)当事人因正当事由不能参加听证的;
  (二)当事人申请回避的;当场决定不需要回避的除外;
  (三)当事人死亡或者解散,需要等待权利、义务继承人的;
  (四)需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、勘验的;
  (五)其他应当中止听证的情形。
  听证当事人因正当事由不能参加听证的,应当在听证会召开三日前向行政复议机构提出,并提交证明正当事由存在的证据,是否中止听证,由听证主持人决定。
  中止情形消除后,听证主持人可以决定恢复听证,并书面通知听证参加人。
  第二十五条 记录员应当将听证的全部活动记入听证笔录。听证笔录应当载明下列事项,并由听证主持人、听证员和记录员签名:
  (一)听证事项及听证内容;
  (二)听证参加人的姓名、职务、职业或名称、住址;
  (三)听证的时间、地点;
  (四)申请人主张的复议请求和陈述的观点及依据;
  (五)被申请人陈述的的观点及依据;
  (六)双方质证、辩论的内容;
  (七)其他行政复议案件相关人员的发言;
  (八)听证主持人认为需要载明的其他事项。
  听证笔录经听证参加人确认无误或者补正后当场签名或者盖章;拒绝签名或者盖章的,记录员记明情况附卷。
  第二十六条 听证笔录及听证认定的事实应当作为行政复议机构审理行政复议案件的依据。
  第二十七条 行政复议机构举行行政复议听证,不得向当事人收取费用。行政复议听证所需经费、场所和设施由行政复议机关保障。
  第二十八条 本办法自二○一○年九月一日起施行,有效期五年。