海南省劳动监察规定(废止)

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海南省劳动监察规定(废止)

海南省人民政府


海南省劳动监察规定
海南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为维护社会主义劳动秩序,保障劳动法律、法规的贯彻实施,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省境内的企业、事业单位、社会团体、雇工的城镇个体工商户(以下简称用人单位),以及与以上用人单位发生劳动关系的从业人员(以下简称从业人员)和与国家机关建立合同关系的劳动者。
第三条 本规定所称劳动监察,是指县级以上劳动行政部门劳动监察机构对用人单位和从业人员遵守劳动法律、法规情况进行监督检查,并对违法行为予以处罚的劳动行政执法行为。
对用人单位和从业人员遵守劳动安全与卫生法律、法规情况的检查,按现行规定执行。
第四条 劳动监察工作必须坚持有法必依,执法必严,违法必究,以事实为根据,以法律为准绳,及时、准确地纠正和查处各种违反劳动法律、法规的行为。
第五条 劳动监察实行劳动行政部门专门机构监察与群众监督相结合。
公安、工商、财税、卫生、工会、商会等有关部门,应当按各自职权范围协助劳动监察机构做好劳动监察工作。

第二章 劳动监察机构及其职责
第六条 劳动监察应当坚持属地管理为主、各级劳动监察机构分工负责的原则。
第七条 劳动监察机构应当配备专职劳动监察员和兼职劳动监察员。专职劳动监察员是劳动监察机构专门从事劳动监察工作的人员,兼职劳动监察员是劳动行政部门非专门从事劳动监察工作的人员。兼职劳动监察员主要负责与其业务有关的单项监察,监察时应当会同专职劳动监察员进
行。
劳动监察员应当从熟悉劳动业务、掌握劳动法律知识、坚持原则、秉公办事、能胜任劳动监察工作的人员中选任。
第八条 省的劳动监察员由省劳动监察机构推荐,报省劳动行政部门批准;市、县、自治县和区的劳动监察员由市、县、自治县和区劳动监察机构推荐,经县级人民政府劳动行政部门同意,报省劳动行政部门批准。
第九条 劳动监察机构依法行使劳动监察职权,不受任何单位和个人的干涉。
第十条 劳动监察机构及其劳动监察人员有权根据监察需要,要求有关单位和个人提供情况;有权调阅有关资料和向有关人员查询。
第十一条 劳动监察的主要内容:
(一)单位招聘职工情况;
(二)劳动合同的订立、履行情况;
(三)遵守国家工作时间和休息休假规定的情况;
(四)执行职工劳动保护规定的情况;
(五)用人单位支付职工工资的情况;
(六)用人单位和从业人员缴纳社会保险费的情况;
(七)用人单位和社会保险机构给付社会保险金的情况;
(八)用人单位遵守职工福利规定的情况;
(九)社会劳务中介机构、社会培训机构遵守有关规定的情况;
(十)用人单位遵守女职工、未成年工和残疾人劳动权益保障规定的情况;
(十一)用人单位和从业人员遵守职业技能开发规定的情况;
(十二)承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业等机构维护境外就业人员合法权益的情况;
(十三)法律、法规、行政规章规定的其他事项。

第三章 劳动监察程序
第十二条 劳动监察员执行劳动监察公务,应当有两名以上共同进行,出示劳动监察证件,文明执法,并遵守以下规定:
(一)秉公执法,不得滥用职权,不得徇私舞弊;
(二)不得泄露案情及企业有关保密资料;
(三)为举报者保密。
第十三条 查处违反劳动法规行为,对当事人作出处罚,必须按以下程序进行:登记立案、调查取证、处理、制作处理决定书、送达。
第十四条 对当事人违反劳动法规的行为,劳动监察机构应当于5日内作出是否立案的决定,立案应当具备以下条件之一:
(一)单位或个人检举,且检举人明确的;
(二)当事人主动交代的;
(三)上级主管机关交办的;
(四)有关部门移送的;
(五)劳动行政部门在工作中发现的;
(六)其他需要立案的。
第十五条 立案应当填写立案报批表,经劳动监察机构负责人审查批准后,指定劳动监察员调查。
办案人员调查时,收集证据应当合法、客观、全面、及时并按规定的程序进行。
第十六条 劳动监察员执行公务时,有《国家公务员暂行条例》规定应当回避的情形必须申请回避,当事人有权向受理本案的劳动监察机构申请他们回避。
劳动监察员的回避,由劳动监察机构负责人决定;劳动监察机构负责人的回避,由同级劳动行政部门决定。
劳动监察机构负责人或同级劳动行政部门应当自收到回避申请之日起3日内作出回避决定或驳回回避申请的决定。
第十七条 办案人员需要当事人到指定地点接受询问的,应当发出《劳动监察询问通知书》;询问当事人时,办案人员不得少于两人。
办案人员询问当事人必须制作笔录,询问笔录应当经当事人核对无误后,由当事人逐页签名,办案人员也应当在笔录的末页上签名。
第十八条 对事实清楚、证据确凿、情节简单的违法行为,可以当场处理,当场制作处理决定书,并递交当事人。当场处理必须是当事人没有异议的。
第十九条 办案人员在完成调查取证后,应当向劳动监察机构提交调查报告和处理意见,并填写案件处理报批表,案件处理报批表应当写明:案由、当事人基本情况、违法事实、处罚依据、处理意见等。
劳动监察机构经过审议,按下列规定分别处理:
(一)事实清楚,证据确凿,依法应当给予处罚的,作出处罚决定;
(二)没有违法事实或依法不应当追究行政责任的,作出撤销案件的决定;
(三)证据不足的,退回原办案部门或承办人,由其补充调查,补充调查应当在退回之日起15日内结束,经补充调查,证据仍然不足的,应当作出撤销案件的决定;
(四)当事人行为构成犯罪的,应当及时移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 劳动监察机构应当自立案之日起60日内作出处理决定;重大、复杂的案件,可以延长15日,需要继续延长的应当报上一级劳动行政部门批准,但最长不得超过90日。劳动法律、法规已有规定的,从其规定。
第二十一条 当事人一个行为同时违反两个或两个以上不同劳动法规的,应当分别进行处罚或并罚,不得进行重复处罚。
第二十二条 劳动监察机构审查认定当事人有违反劳动法规的事实,行政处罚决定应当由劳动监察负责人批准,以劳动监察机构名义发出《违反劳动法规行为处罚决定书》;依法需要限期整改的,在作出处罚决定前,应当先发出《劳动监察指令书》限期整改。
第二十三条 劳动监察机构送达《违反劳动法规行为处罚决定书》及其他有关文书,应当直接送达当事人。送达必须有送达回执,签收日期为送达日期;当事人拒绝签收的,可以留置,但应当注明拒收事由和日期,并由见证人、送达人签名或盖章。
不能直接送达当事人或直接送达有困难的,可以采取邮寄送达或公告送达方式送达。
第二十四条 对劳动行政处罚决定不服的,当事人可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或起诉;逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,劳动监察机构可以依法申请人民法院强制执行。

第四章 罚 则
第二十五条 用人单位和从业人员违反《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规规定的,依照《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规的规定,予以处罚。
第二十六条 用人单位违反本规定有下列行为之一的,由劳动监察机构视情节轻重,分别给予警告或处以5000元罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)拒绝提供有关资料,阻挠劳动监察员依法行使劳动监察职权,情节严重的;
(二)隐瞒事实真相,出具伪证或隐匿、毁灭证据的;
(三)打击报复举报人的。
第二十七条 对当事人处以罚款,应当使用财政部门统一制定的罚款票据。收缴的罚款应当依照财政管理的规定,及时、足额上缴财政。
用人单位对罚款的财务处理,应当执行有关财务管理规定。
第二十八条 劳动监察机构和劳动监察员有下列行为之一的,由所在的劳动行政部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)滥用职权、玩忽职守,造成重大经济损失的;
(二)徇私舞弊、贪污受贿、谋取私利的。
第二十九条 劳动行政部门及其劳动监察员违法行使职权,侵犯用人单位的合法权益造成直接经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

第五章 附 则
第三十条 本规定应用中的具体问题由省劳动行政部门负责解释。
第三十一条 本规定自发布之日起施行。



1996年3月14日
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劳动人事部、财政部印发《关于城镇青年就业和劳动服务公司补助费管理使用的暂行规定》的通知

劳动人事部 财政部


劳动人事部、财政部印发《关于城镇青年就业和劳动服务公司补助费管理使用的暂行规定》的通知

1983年8月18日,劳动人事部、财政部

根据中发〔1981〕42号文件的精神,为了加强就业和劳动服务公司补助费的管理,提高经费的使用效益,统筹解决好城镇青年的就业问题,我们制定了《关于城镇青年就业和劳动服务公司补助费管理使用的暂行规定》。现印发给你们,请贯彻执行。在执行中有什么问题和意见,望及时告诉我们。

附:劳动人事部、财政部关于城镇青年就业和劳动服务公司补助费管理使用的暂行规定
根据中共中央、国务院《关于广开门路,搞活经济,解决城镇就业问题的若干决定》的精神,为了加强经费管理,提高经费使用效益,统筹解决好城镇青年就业问题,现对城镇青年就业和劳动服务公司补助费的管理使用作如下规定:
一、城镇青年就业和劳动服务公司补助费(以下简称就业、劳动服务公司补助费),包括中央财政分配地方的劳动服务公司补助费和地方财政包干使用的知青经费,这是国家财政用于安置城镇青年就业的专项拨款,要专款专用,管好用好。年终结余,结转下年度继续使用。
二、主管城镇青年就业和劳动服务公司补助费的各级劳动部门,要按照国家的有关规定和财政制度,切实管好用好这项经费。财政部门要认真加强管理,监督使用好这项资金。
三、实行“划分收支,分级包干”财政体制的省、自治区,要根据当年安置城镇待业青年就业和培训的年度计划以及巩固安置成果的需要和财力情况,安排好当年的就业经费预算,保证这部分经费的数量和来源。
全国的劳动服务公司补助费和没有实行财政包干体制的京、津、沪三市的就业经费,仍由中央财政分配指标,列入地方财政预算。
各地历年结余的知青经费,在保证用于解决下乡老知青遗留问题的前提下,其多余部分,也要用于安置城镇青年就业,不得挪作他用。
四、就业、劳动服务公司补助费的使用,分为扶持生产资金、安置费、就业训练费、业务费、其他费用五个项目:
(1)扶持生产资金,用于扶持、兴办为安置城镇青年就业而举办独立核算的集体企业、知青场(厂)队、知青农工商联合企业生产所必需的资金。企事业单位、机关、团体、部队为安置城镇青年就业而举办的集体企业,资金主要靠自筹解决,如果有的单位自筹资金确有困难的,也可酌情扶持。
(2)安置费,用于鼓励和支持城镇青年到农村就业的补助。凡安置到农村、城市郊区就业的城镇青年,生产资金有困难的,省、市、自治区可以根据安置人数,给予一次性补助。
(3)就业训练费,用于组织城镇青年就业前训练所必需的教学材料、教学设备、教师补贴、教室修缮以及租房的费用。这些费用主要靠自筹和组织收入解决,不足部分给予适当补助。
(4)业务费,用于劳动部门开展安置城镇青年就业工作的业务活动费用,包括培训劳动服务公司、知青场(厂)队的主要业务干部,编印学习宣传材料和统计资料,召开小型专业会议等。严禁挪作修建房屋,购置车辆和行政经费开支。
(5)其他费用,用于县以上劳动部门组建的劳动服务公司在开办初期必需购置的低值办公用具等。
五、就业、劳动服务公司补助费中的扶持生产资金是周转性质的,要有借有还。重点扶持那些投资少、见效快、安置青年多的单位。借款单位要立足于自力更生筹集资金,自筹资金有困难的,提出申请,经劳动部门和财政部门审核同意后给予扶持。借款要签订合同,并将合同抄送当地银行监督执行。违反合同规定的用款,劳动部门、财政部门、银行有权停止拨付和追回借款。对收回的扶持生产资金,作为财政预算外资金管理,继续用于扶持生产周转使用。
六、省、地、市、县劳动服务公司人员的工资和公用经费,原属于行政、事业编制的仍从行政、事业费中开支。由行政编制改为事业编制的,要按规定划转经费预算。原不属于行政、事业编制和经批准新增加人员的工资、公用经费,应从收取的管理费中开支,暂时有困难的,可以从就业、劳动服务公司补助费中给予补助。补助的人数要从严掌握,由省、市、自治区劳动部门提出意见,商同级财政部门同意,报劳动人事部批准后开支,列其他费用。
七、各级劳动部门要按国家规定的表式和要求,认真编制年度预、决算,按时报送同级财政和上级劳动部门。各省、市、自治区劳动部门要在下年第一季度内将决算报送劳动人事部,抄送财政部。
八、各级劳动部门、财政部门,对就业、劳动服务公司补助费的使用,要全面规划,统筹安排,要坚持勤俭办一切事业的原则,力求少花钱,多办事,充分发挥资金的效益,提高就业效果。
九、各级劳动部门,要有与工作任务相适应的财务机构,配备财会人员;要建立健全财务制度,严格财经纪律;要经常监督检查经费的管理使用情况,指导用款单位做好财会工作,注意总结经验,不断提高财会管理水平。
十、各省、市、自治区劳动部门和财政部门,要根据上述规定,结合本地区的实际情况,制定具体实施办法,报劳动人事部和财政部备案。


证 明 责 任 特 征 与 性 质 新 探

李 强 (四川省合江县人民法院)


摘要:对证明责任在我国现行法律体制下的特征与性质的认定,直接影响着司法实践中对“要件事实真伪不明”类诉讼按举证责任分配原则进行判决的合理和规范。本文通过对证明责任概念的三个基本特征的论述,以及对五种有代表性的性质学说的介绍评析,尝试论证得出“证明责任是当事人责任负担和法院裁判规则的统一”这一性质结论。
关键词:证明责任 裁判规则 当事人责任负担

一、伴随着2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《民诉证据规则》)的正式施行,证据再次成为了诉讼法研究和论争的焦点。而尤其引人注目的是,该规定的第73条第2款(因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。)将西方发达法治国家早已确立并大力推崇的“依举证责任分配原则进行判决”的裁判方式首次以有效的司法解释形式予以了明确认可[1]。回顾我国近现代法制发展历程,虽然诉讼法律体系对证明责任进行吸纳和研究的时间较早[2],但由于新中国的法律在浓重政治因素影响下所形成的“一味追求客观真实”、“片面注重法院在民事诉讼程序中的主导作用”、甚至“以法院主动收集证据取代证明责任是社会主义法律与资本主义法律的本质区别”的民事审判思想[3],令当事人举证作用始终难以受到重视,也使得我国诉讼法中对于“证明责任”的定义,始终只能停留在“当事人对自己所主张的事实提出的证据加以证明的责任”[4]这一简单且缺乏强制效力的层面上。而这一致命缺陷也让证明责任的作用很大程度上只能被认作是完备诉讼法律结构的“点缀装饰”而难以对实体裁判产生实质影响[5]。较之德、美、日等发达法治国家将证明责任视为法院裁判,特别是在诉讼要件事实真伪不明时“强行下判”的“决定性因素”、“民事诉讼的脊梁”[6],我国这种做法显然是极不妥当的,长期以来众多法律工作者和学者都期盼着立法对证明责任在认识和规定上能有所突破和转变。
令人庆幸的是,顺应着我国改革开放的前进步伐,在西方先进法律理念的冲击和影响下,我们欣喜地看到了证明责任的性质首先在司法实践领域出现了变化,其中尤以审判阶段中“法官对证明责任的考察”方面最为典型。在考察的侧重点上,表现为从当事人主张的角度考察提供证据的责任,逐渐发展到从法院裁判的结果角度考察举证责任的分担;在考察的基础上,从以前简单粗糙地默守“谁主张,谁举证”原则,逐渐发展到考察判决结果(特别是在要件事实真伪难辨条件下做出的)与证明责任的关系,即考察“依举证责任分配原则下判”的可能性和合理性。而在考察基础上观念和做法的转变,则更可被认为是对证明责任性质重新认定的一个重要标志。众所周知,当今世界法学理论在“要件法律事实真伪不明是一种不可避免的常态”,“法院(法官)审理查明的目标和裁判认定的依据应是法律事实而非客观事实”两个观点上已逐渐达成了肯定共识[7],而当这两个观点也潜移默化渗入到我国法律界,特别是为实务领域的法官们所广泛接受之后,这种可概括为“从依举证责任表明权利主张到依证明责任决定判决结果”的转变,则无疑为最终将证明责任确立为解决要件事实真伪不明的一类民事诉讼的最有力手段打下了十分牢固的现实基础。
与此同时,随着我国理论法学界对证明责任重视程度的不断加深,证明责任中最为基础的定义、特征和性质问题,也成为了各家理论交锋的前沿和主战场,围绕着证明责任的定义、性质的种种学说也使得诉讼法学界呈现出一片“争鸣”的繁荣景象。历史规律告诉我们,这种学说上的争论交锋,最终往往成为了去伪存真、求得真理的最为快捷有效的途径,而理论学说上的所谓真理,事实上也往往是以将各家理论通过比较论证的方法提炼出相对合理的部分并加以整合而得出的相对最为合理的结论的形式存在的。面对我国目前仍处于学说林立,尚无定论的争鸣阶段这一现实,我想以下不妨对几家有代表性的证明责任性质学说进行一番简要介绍和评析,并在前二者的基础上尝试得出一个个人认为相对最为合理的结论,虽不可称之为“真理”,但期望能为真理认识的最终发现起到些许积极作用。
二、(一)概念 借鉴各发达法治国家特别是大陆法系国家对证明责任所下的定义[8],考虑到我国的法律传统和审判制度的特点[9],尤其是结合最新司法解释对“将证明责任作为裁判规则”予以肯定的新情况,我认为,证明责任(也称结果意义上的举证责任、客观举证责任)[10],是指当要件事实无法查明时,负有证明其主张法律要件事实责任的一方当事人,被法院根据举证责任分配原则判决的承担不利诉讼后果的责任。
(二)从上述概念出发,我认为证明责任概念具备以下三个基本特征:
1、证明责任以举证责任分配原则作为前提和基础
较之“超职权主义”诉讼模式下法官几乎可以一手包办调查和审判,证明责任只能真正存在于对当事人举证作用的重要性有充分认识并配以一定强制性保障规范的“当事人主义”和“职权主义”国家。具体而言,举证责任(也即提供证据的责任、行为意义上的举证责任、主观举证责任)的分配会因诉讼类型不同,同一诉讼类型中种类的区分以及案件间个体差异而不尽相同,因此证明责任必须在明确的举证责任分配原则基础上才可能正确发挥其在最后裁判中的决定作用。反之,如果在适用证明责任时脱离了举证责任分配原则这个前提和基础,那不仅会造成所做出的裁判明显缺乏依据,没有说服力,而且将会使审判法官在要件事实真伪不明条件下享有无限广大的“自由裁量权”,而这种缺少法律原则约束的“绝对自由裁量”对保障司法的公正和当事人的利益只能是百害而无一利。
2、证明责任直接决定“要件事实真伪不明”类诉讼的裁判结果
依概念所述,证明责任只能在要件事实真伪难辨而又必须对案件做出即时裁判时发挥其决定性作用。这一功能也就决定了它总是与裁判结果紧密相连。明确这一点对法律和法官都有着重要意义。就法律而言,证明责任是在当今司法审判领域案件事实无法查明已逐渐成为常态的情况下立法者为相对公正地解决此类诉讼而设立的一条“超级法则”,它有效弥补了法律对处理日渐增多的“要件事实真伪不明”类诉讼缺乏有效手段的缺陷,在保证法院对此类诉讼处理的公正性上作用无可比拟。就法官而言,在深谙证明责任是决定裁判结果的“胜负手”之后,则更应注意在决定适用证明责任问题上务必慎之又慎,斟酌再三。换言之,运用举证责任分配原则进行裁判的前提必须,也只能是要件事实确实依审判规则无法查明这一种情况,除此之外皆不能以此作为单独裁判依据。法官决不可轻易适用甚至滥用它作为解决事实复杂、不易查明的一类诉讼的“万金油”,而必须充分运用法律赋予的权力,督促当事各方积极收集、组织证据材料或自己在法定范围内依职权努力调查搜取证据以推动诉讼进行,以求达到在查明案件事实基础上依法做出判决的理想诉讼状态。
3、证明责任由法律预先设定,是确定不移的责任负担
证明责任是一条抽象的法律规则,它的特性在于一旦被当事人所承担,即不会因法官或当事人的意志被忽略、否定或改变。证明责任的这一层含义虽未在概念中明确显现而是隐藏于文字背后,但其意义同样不可小觑。对于法官,证明责任是一条裁判的规则,在案件事实真伪不明情况下,必须依从此规则的指引适用“证明责任法” [11]进行裁判;对于当事各方,证明责任是一项责任负担,它不仅直接决定着当事人在不充分举证而可能造成的要件事实无法查明情况下,被法院判以承担不利诉讼后果的责任,而且间接决定了诉讼过程中当事人提供责任的责任。因为当事人在诉讼过程中之所以愿意承担提供证据的责任,正是为了摆脱最终对己不利的证明责任。即提供证据的责任只不过是证明责任在具体诉讼中的“投影”而已[12]。结合审判实践来看,曾经被一些老审判工作者视作处理“要件事实真伪不明”类诉讼的“窍门”“绝招”的诸如“只调不判”、“各打五十大板”、强行归罪等做法,在确定了证明责任规则后,必须坚决杜绝;某些当事双方依合意对合同内容的解释以及对文书本身的解释而企图改变证明责任的做法,当然也应被认定为因违法而无效。
三、(一)当今我国理论界关于证明责任性质的学说不少,抛开将证明责任仍等同于提供证据责任的过时观点不谈,以下仅介绍现代意义(结果意义、客观意义)上的证明责任性质学说中有代表性的五种:
1、权利说[13]
此学说认为当事人向法院提交证据是民事诉讼法第50条第1款(当事人有权……收集、提交证据……)所明文规定的任何人不能剥夺的法定权利,因此证明责任这一与当事人举证有着密切联系的概念也应该是一种权利,而举证不力致使要件事实真伪不明被判决承担的不利后果,只不过是当事人行使权利所承受的一定负担而已。显而易见,这种主观臆想的联系所导致的错误认识,是由于对证明责任概念界定错误或性质认识不清所致。权利的一大基本特性就是可由权利所有人自由选择行使或放弃,而证明责任显然是法律对诉讼程序中的当事人设定的一种负担,要求当事人只能被动承担,不可主动选择。持此观点者将“证明责任”和“举证权利”两概念进行类推混同,却根本无视二者在定义内容上的巨大区别,殊不知放弃举证权利本身并不会导致不利后果,但由此可能造成的要件事实无法查明的情况下却正是由证明责任确定放弃举证权利方的不利结局。
2、义务说[14]
此学说以民事诉讼法第64条第1款(当事人对自己提出的主张,有责任提供证据)为依据,认为证明责任是与“举证权利”相互对应的一项诉讼义务,并认为不提供证据证明自己致使要件事实真伪不明而被法院判决承担不利后果就是违反此义务的法律后果。此观点失误在于对“义务”和“责任”在法律上的意义产生了模糊。违反法律上的义务是会直接招致法律制裁的,而不负法定责任却并不会马上招来惩罚,而只是产生对责任人的不利影响。从这一显著区别来看证明责任,依举证责任分配原则下判显然不能视为一种制裁,而是为防止法官拒绝裁判,求得相对正义公平的判决结果而采取的一种裁判方式,法律要求适用此方式的法官裁判当时仍须“心平如水”,不得对承担证明责任方先行存有打压制裁的主观偏见。
3、裁判必要说[15]
此学说认为在要件事实真伪状况不明前提下,证明责任是法院做出裁判的必要依据,即法院应判决承担证明责任一方败诉。这种学说的可取之处在于清晰表明了设置证明责任规则的目的是为了解决“要件事实真伪不明”类诉讼。但其缺点亦十分明显:首先,它将创立概念的原因直接认定为概念的性质,这未免有过于简单肤浅之嫌;其次,它也混淆了一对重要概念——证明责任和举证责任分配原则。二者固然有着紧密联系,即有证明责任才会有举证责任分配原则;但是,证明责任侧重对象是当事人,强调不充分提供证据的当事人在要件事实真伪不明时要承担不利后果;举证责任分配原则侧重对象是法官,要求法官以公正合理心理分配举证负担,进而做出裁判[16]。此外,即使二者都具有约束法官裁判行为的含义,但证明责任是将法官引向适用举证责任分配原则下判的前提规则,而举证责任分配规则则是“接应”证明责任并将其最终落实于判决的后续规范,二者在时间顺序和具体内容上仍迥然有别,法官裁判的真正必要依据是举证责任分配原则而非证明责任。
4、当事人责任负担说[17]
如果说前面的“权利说”、“义务说”和“裁判必要说”或因年代久远、与现代理论脱节,或因定义偏颇较大,始终缺乏说服力而已逐渐被理论法学界所摒弃的话,那么“当事人负担说”几乎成为了上世纪九十年代以来整个诉讼法学界的通说。且由于这种学说紧扣字面进行解释,看似非常合法入理,故在司法实践领域也已被绝大多数法官所采纳。此学说认为,证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。对照定义来看,这种经典的性质学说几乎无懈可击。但我认为,在法制不断发展完善,特别是《民诉证据规则》出台后,这个经典学说已不再完美。而其破绽正在于,它没有将举证责任被《民诉证据规则》所确立的、作为法院对“要件事实无法查明”类诉讼进行裁判所必须依据的“裁判规则”这一新兴而极其重要的性质包含在内。而未将性质内涵概括完全的学说,无论其阐述得如何经典美妙,都必然失之于完整和周延。
5、裁判规则说[18]
正是由于看到了传统经典的“当事人责任负担说”在证明责任的新性质要素——“裁判规则性”上的疏漏,近一两年来,着重强调证明责任的“裁判规则性”的“裁判规则说”开始出现。应该说,提出此观点的用意、动机都不错,但问题在于,将证明责任最终只确立为一项法律上的裁判规则,又是否概括完全了呢?我以为不然。传统的“当事人责任负担说”,即使不再经典完美,但它所肯定的“证明责任是当事人因要件事实真伪不明而被法院判决承担不利法律后果的负担”,却是经历了长期学术论争和实践检验而得出得一条正确认识,证明责任对于当事人的意义,也绝非一部司法解释或一个学说的出现就可完全抹杀和替代。否则,将证明责任只认定为立法者为解决“事实真伪不明”类诉讼而确立的、法院在裁判时必须遵循的法律规则,最为直接一个问题就是,法律要求当事人接受法院依举证责任分配原则所做出的判决,将缺乏理论依据。
(二)基于对以上学说优缺点的综合评析,我认为,证明责任的性质应该被界定为:证明责任乃是当事人的责任负担和法院的裁判规则的统一。之所以敢大胆地将两项都相对合理却又都有失全面的观点加以整合得出此结论(在此为方便论述权且将其称为“统一说”),我的理由如下:
1、 就现有研究高度而言,“当事人责任负担说”和“裁判规则说”可以说分别代表着传统和现代两派对证明责任性质认识的相对正确的观点。虽然从现状上看,“当事人责任负担说”由于已深植于我国诉讼法律思想体系之中,且在司法实践中作用不可或缺,因此地位十分稳固。但从长远发展来看,裁判规则说对于提升我国法官的法律观念,强调人民法院必须严格依法办案,从而加快健全和完善我国法院审判制度,意义却更为重大,因此“统一说”将二者都包入证明责任性质当中,使其能达到古今结合,眼前和长远利益兼顾,实属有利无害之举。
2、证明责任作为一部具有立法性质的最高人民法院司法解释中的一项核心内容,其自身的法律属性是勿庸质疑的。一般认为,法作为规范具有两个方面的含义:作为规范人们行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范[19]。而“统一说”所包含的证明责任的两重性质,恰好分别与法的两方面性质相对应,既点明了对当事人的社会意义,也强调了对法院的规则意义,使证明责任作为法律的一部分更具权威和说服力。
3、“责任负担说”一直强调:要件事实真伪不明,负要件事实举证责任的当事人就应当依举证责任分配原则被判决承担不利后果。从这一结论就已经可以隐隐感到,持此学说的各家学者们似乎已将“法院必然会遵守证明责任这一裁判规则做出对承担责任人不利的判决”作为了证明责任性质内涵中的“应有之义”,“统一说”在此将这一层大家已一致认同而心照不宣的含义作显性化表述,使其一目了然,应是顺理成章所为。
4、回顾本文第一部分,我国诉讼法学界对于证明责任性质的认识,仍处在“争鸣”阶段,但司法实践领域面对日益增多的需适用证明责任处理的诉讼纠纷以及全新的司法解释,却亟需一个统一而完整的证明责任性质定论来指导日常审判工作。从功利角度而言,若在此独辟蹊径再创出一套未经任何理论交锋提炼的全新观点来,虽未尝不可,但也不可避免要遭受一番矿日持久的理论洗礼,最终作用还可能难以体现。倒不如将现有学说中相对合理部分认真加以锻造整合,得出的成果既一定程度上满足了实践需要,却也不乏创新之处,在推动理论研究向前发展上的积极作用更为明显。


[1]黄松有:《适用与解释》人民法院出版2002年第1版 第361页
[2].有关“证明责任”的规定最早出现在清政府1910起草的《大清民事诉讼律草案》第230条:当事人应立证有利己之事实上主张。参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第50页
[3] 参见张卫平《程序公平实现中的冲突和衡平——外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年第1版 231——234
[4] 柴发邦:《民事诉讼法教程》 法律出版社1983年第1版 第213页
[5] 至上世纪90年代中期以前,我国民诉法学界几乎都一致认定“证明责任”即“提供证据的责任”(行为意义、主观意义上的举证责任),讨论结果意义、客观意义上的证明责任的声音十分微弱。参见李祖军:《民事诉讼法学论点要览》 法律出版社2001年第1版 第277——284页
[6] 罗森贝克著,庄敬华译《证明责任论》中国法制出版社2002年第1版 第64页
[7] 参见吕立秋:《行政诉讼举证责任》中国政法大学出版社2001年第1版 第12页
[8] 按德国学者罗森贝克的解释,“确定责任”才是“证明责任”的本质,而奥地利学者威利和阿德拉使证明责任概念摆脱“行为责任和结果责任双重含义说”真正走向独立。参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第29页
[9] 我国自引入“证明责任”以来一直将其定位于“提供证据的责任”(行为责任),令证明责任作用被大打折扣甚至虚无化;我国一向以人民法院作为审判活动主体,只谈法院外部独立而不讲法官内部独立。
[10] “结果(行为)意义的举证责任”、“客观(主观)意义上的举证责任”中的“举证责任”并非现今大陆法系国家的“举证责任”概念所指的“提供证据的责任”,而是传统的包括“提供证据责任”和“要件事实真伪不明时承担不利后果的责任”双重含义的“广义”举证责任,现今仍沿用此提法盖是顾及传统的“双重含义说”影响太深而为的无奈之举。建议今后借鉴日本学术界的做法,将前者统一称为“提供证据的责任”,后者统一称为“证明责任”,以方便交流理解,防止不必要的概念混淆。相关内容参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第37页
[11] “证明责任法”是指法院(法官)在要件事实处于真伪不明时适用的法律规范。参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第117页
[12] 参见陈刚:《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第45页
[13] 参见廖新仲:《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年第1版 第230——240页