把信访工作纳入大司法的轨道

旷烛 浙江省上虞市法律援助中心


内容提要：由于信访机构设置及运作的不科学性不合理性，为此我们已经付出了极大的代价，迎来了一次又一次的信访洪峰。如果我们还是继续强调重视信访这种非法治化的解决社会矛盾的手段，甚至企图用立法来强化信访的这种功能，那么我们将不得不继续品尝破坏法治所带来的恶果。执政者预期的社会稳定的目标非但没有实现，反而陷入一种更为可怕的恶性循环之中。从国家制度建设的宏观层面，整合资源，调整机构，把信访局法制局司法局综治办等机构合并成一个部门，形成大司法行政理念的格局，将信访问题纳入国家正常的法制轨道内妥然解决，打破目前信访案件恶性循环的链条，进而建立起长治久安的社会矛盾处理体系，才是解决信访问题的根本出路所在。
关键词：信访 司法 改革 法治
应当说，信访在计划经济时代，作为解决社会矛盾的一种有效手段发挥了较好的作用。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立，国家民主法治建设的推进，这种司法架构外体外循环的方式解决社会矛盾的渠道其缺陷已越来越突现出来。资料表明，2000年全国县级以上三级信访部门受理的群众信访总量是1995年的2.13倍。1996年至2000年，全国县以上信访部门受理的群众集体上访批次和人次分别是第四次全国信访工作会议前13年的2.06倍和2.75倍。为此，我们要从树立和落实科学发展观的重要性和紧迫性的战略高度，转变执政方式提高执政能力和水平的现实需要来正确认识和处理当前复杂的信访现象。
一、信访运作及与之相关的机构设置的不科学性不合理性是形成信访案件居高不下的直接的根本的原因
信访总量居高不下的原因固然同我国社会处在转型时期有关，但信访运作的不规范性及体制设置本身的不合理性是导致目前信访洪峰及无序信访这种不正常现象的最直接最根本的原因。换句话说，转型时期固然有大量的社会矛盾，但通过合理的制度和体制安排，这种社会矛盾完全可以而且必须在国家法制的框架内妥善解决 。在目前，尤其要找出信访的症结所在，以便对准下药。
（一）信访机构运作的不规范性是导致目前信访潮现象的直接原因。实践中绝大多数信访通过批转督解决，其中部份通过直接协调处理。这样就会有二种结果，一是满足了来信来访者的要求，最终予以解决，信访得以平息。二是由于所提出的要求不合法不合情不合理，未能满足信访者的要求，最终无法得到解决，信访还是如故。但通过信访这种非法治化的手段解决社会矛盾，无论其结果是否得到真正解决，其对制度建设的效果是极为消极的。
一是在信访件中，满足了来信来访者的要求，最终得到了解决。这里有二种情形，第一种情形是，来信来访者反映的合情合理合法，问题得以解决。第二种情形是来信来访反映的不合情不合理不合法，或者部份合情合理合法，却提出了过高的非份的要求，在“化钱买平安”、“稳定压倒一切”的口号下，通过领导包案处理信访大要案责任制、信访工作量化考评制度、信访工作领导责任追究制度等形式，以明显违反现行法律的规定为代价来满足其非份的要求，从而达到息访的效果。显然第一种情形完全可以通过正常的行政法制监督、司法救济等方式予以解决，没有必要叠屋架床，另立信访机构。至于第二种情形，其危害性更大，它直接视法律为儿戏，使法制在社会生活中的权威和尊严丧失殆尽。
二是由于所提出的要求不合法不合情不合理，未能满足信访者的要求，最终无法得到解决。这类情况也占有相当一部份，如果缺乏专业接待的水准，很容易造成信访者与党和政府产生对立情绪。实践中常会碰到这样的接待场面。一是由于缺乏专业知识，大讲官话套话，环顾左右而言它。有的接待者就来信来访的具体问题不谈，而大谈特谈一些放之四海而皆准的真理，如“应该解决的我们马上解决”、“一时难以解决的我们创造条件努力解决”等等不一而足，来信来访者本来就缺乏同政府部门打交道的经验，而且往往从经验的实体公正的理念来判断事物，既然来上访他自己就认为事情是有冤屈的，于是本来依法无法解决的问题便寄予了很高的期望。二是由于缺乏专业知识的了解，听了一面之词，对信访问题进行不适当的表态甚至承诺，使问题更加复杂化。如有的信访问题根本不属于法院主管范围或者技术上根本无法进行诉讼，信访接待者告诉来访者通过诉讼解决。最后法院不受理或驳回，弄得无论是法院还是接待者自己都十分被动，而信访还是解决不了。这样反复几次后，少数来信来访者摸索出了经验，或者采取越级上访的办法，给地方政府施压，或者采取更加激烈对抗的方法，不达目的不罢休。随着时间的推移，这类信访转变成老大难信访，于是在化钱买平安的理念指导下，最终以迎合来访者不合理的要求为代价得以平息，纳入了上面所述的第二种情形。
从上面的分析可知，由于处理信访问题的指导思想出现了偏差，违背了当时设立信访机构的初衷，把信访工作当作了稳定工作的总指挥部，面对大量的群体信访或矛盾激化的各类个体信访，上有领导指令化解的压力，下有群众极端不满的怨气，相当一部分基层信访问题的处理中不得已采取强压、妥协、哄骗等法治以外甚至违法的方法。然而更大的悲剧在于这种现状已形成恶性循环，即通过个案的解决，舆论的宣传，使大量的社会矛盾涌向信访渠道，不少信访者为了达到目的，在每年的“两会”期间进行择机信访，重复访越级访集体访愈演愈烈。这个恶性循环象滚雪球一样，越滚越大，已经成为当前影响社会政治稳定的一个突出因素，使更多人宁信访而不信法。
（二）包括信访机构在内的司法行政机构设置的不科学性是产生这种现象的根本原因。正如国家信访局局长周占顺所说的那样，目前大量的群众信访特别是群众集体访反映的问题中80%以上有道理或有一定实际困难和应予解决的，80%以上可以通过各级党委政府的努力加以解决的，80%以上是基层应该解决也可以解决的问题，然而问题的关键在于这一切应该控制在国家法制平台内有效地予以解决，而绝不能让这种社会矛盾形成目前的信访潮。面对着一浪高过一浪的信访潮现象，我们不得不去认真反思这种充满了悖论和矛盾的信访制度安排，可以这么说，我国社会矛盾疏导机制结构设置的的不科学性尤其是政府司法行政运作系统的断裂和缺乏协调，才造成目前信访居高不下的一个根本原因。
一是在宏观决策层面缺乏政府司法行政的指导。尽管我们把信访矛盾的出现归责为新旧体制的转轨、利益格局、体制和制度的缺陷及政府工作人员素质等诸多因素，但所有这些因素本身一般不能直接引起信访，信访现象之所以发生，从管理的角度看，主要还是出在公共决策没有充分考虑到上述的诸多因素。因此只要我们牢牢抓住政府决策这一关键环节，就有可能大大减少信访发生的概率。如涉及企业改制的许多信访问题的发生，不少是源于改制规范性文件的失误，而规范性文件的失误，一个重要环节是改制文件的法律非诉分析这一决策环节没有到位。这在当前信访中占有相当一部份。当然在法律法规没有完善的情况下，探索过程中的失误甚至失败是难免的，我们不能够以现在的眼光来苛求前人。但在法律法规日益健全的今天，决策的科学化民主化的问题越来越突出，特别是当前以政府转型为重点的结构性改革，已经直接触及了某些政府部门的利益调整，以及中央与地方的利益关系，使改革更具复杂性和艰巨性。往往是不同的阶层不同的人们对同一事情会持不同的甚至完全相反的意见和看法，这里的标准和依据只有而且只能是法律。如果我们继续延用原来的一种决策模式，仍然不建立具有超脱部门利益和相对独立机构来加强政府改革的协调和指导（尽管各地成立政策研究室、体改委、法制局等机构，但以目前人力资源紧缺的现实、转型时期法律的复杂性等情况看，这种分设的机构是很难完全真正发挥其职能作用的，在县市级更是如此），去强化决策的非诉法律可行性分析，那么由于决策失误而引起的社会矛盾还将不断发生，甚至比过去更为严重，这种原因引发的往往表现为集体访现象。
二是在微观操作面缺乏政府司法行政事务管理的协调。政府对公共事务的管理，在某种程度上是一种协作管理的过程。这就要求政府全面开放公共事务的治理边界，政府以对话、商谈、合作的方式，以真诚、正确、合理的态度建立与非政府组织和公民社会的合作伙伴关系。谁来监督和保证这些技术性非常强的公共行政事务规范操作？例如，国家把审判作为解决社会矛盾的最后平台，然而纠纷一方当事人往往要到各政府部门收集证据材料，在处理公众知情权和企业个人隐私权商业秘密的关系上，各部门以各自的理解为标准，有的甚至以同一岗位的不同公务员理解为标准，往往以涉及到商业秘密个人隐私等理由拒绝查询。更有一些机关档案管理混乱，难以查询，有的甚至将档案资料遗失，致使诉讼难以进行。经济学原理告诉我们，木桶容量的大小不是取决于组成木桶最高的那块木板，而是取决于最低的一块木板的高度。国家制度规定的最好，如果其中任何一个环节出现了问题，那么制度的规定就打了折扣，甚至根本无法执行。由于在微观操作面政府行政管理和协调的缺失，在立法、行政、司法内部及其相互之间，在经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等政府公共职能行使上出现了不少法律和制度衔接的障碍和漏洞，由于这种原因引发的信访在当前信访中也占相当大的比例，其表现形式往往为个体访。
市场经济发展到今天，如果我们没有象标准技术监督局这样的机构，在食品药品、汽车配件等涉及公共安全产品的生产消费领域出台国家强制认证标准，那么社会的物质生产系统将是无法想像的。同样道理，在当今信息社会和知识经济时代背景中，国家管理活动如果没有一个强有力的管理部门对政府提供的公共服务产品的标准、程序等方面进行有效的管理，我们也很难想象整个社会的管理活动会井然有序有条不紊的展开。在我国由于司法行政职能的人为割裂，将司法行政系统拆分为目前的司法、信访、综治等多个机构，造成部门林立，人员雍肿，职责交叉，互相推诿。这方面法制健全的国家的机构设置给我们很大的启示，美国司法部就相当于我们的信访局、法制局、司法局、甚至包括公安、检察（除反贪职能外），美国司法部长兼联邦总检察院长，也是联邦政府的法律事务首脑，充当总统和政府行政部门首长的法律顾问，还管理和监督联邦警察系统。法制健全的国家其司法行政机构设置虽然不尽相同，但有一点是共同的，那就是司法行政表现出高度的统一性。毕竟市场经济有其规律性的东西，谁违反了这种规律，谁必将为之付出高额的代价和成本。目前国内由于缺乏一个完整统一的司法行政系统，在政府宏观决策面缺乏指导性，在政府微观操作面缺乏协调性，因之引发了大量的社会矛盾。在这些矛盾的解决过程中，一方面表现为正常的现有设置的司法行政资源大量闲置，无所事事，而另一方面大量的社会矛盾涌向信访渠道，形成一浪高过一浪的信访潮，这种反差十分明显的现象，对现代法治的建设构成毁灭性的冲击。
二、整合资源，调整机构，将信访问题的处理纳入正常的法制化轨道
从上面分析我们不难看出，目前信访这种无序状态同机构设置及运作的不科学不合理有着直接的联系，在很大程度上是源于多年来中国社会社会矛盾处理的系统性和结构性矛盾的积累。因此从国家制度建设的宏观层面，重新估价信访的价值，整合职能，调整机构，在国家政治结构中重塑纾缓社会矛盾的通道，进而建立起社会稳定的长效机制是摆在中国社会面前一项迫在眉睫的任务。具体地说，就是在县市级将信访局法制局司法局以及综治、研究中心等机构合并为一个机构（这样的机构调整在现有的法律框架下有比较充分的法理依据，同现行法律不发生大的冲突，当然更大的司法行政体制改革有赖整个司法体制改革的推进以及对宪法法律的修改），同时设立公职律师事务所，形成统一完整的政府司法行政构架，对信访问题实行标本兼治，从而建立起社会稳定的长效管理机制。
（一）有利于将大量信访问题引向法制化解决轨道，充分发挥法律规范的引导预测评价作用。在平时的工作中，绝大多数信访矛盾往往通过人民调解、行政执法以及诉讼等在法制的框架内能够得到妥善解决。然而，信访渠道解决社会矛盾既不要诉讼费，又不要代理费，甚至可以满足其不合法不合理不合情的要求。根据“二者相较取其轻”的经济学规律的原理，实践中即使可以通过法律诉讼渠道解决，信访当事人也宁愿选择信访而不愿意进行诉讼。为此，在现阶段，我们可以降低法律援助门槛，扩大援助范围，除向来访者包括由非公权原因引起的社会矛盾引发的信访者提供法律咨询、人民调解（广义上也是法律援助）外，直至免费为其诉讼，减缓免交诉讼费，把信访问题引导到正常的司法框架内解决。与其化钱买平安在个案上，不如化钱买平安在制度建设上，同样是化钱买平安二者的社会效果完全不同。后者可以发挥法律的规范作用，即可以将对已发生、即将发生或将来要发生的社会事件和行为引导到司法渠道，可以对已发生或即将发生、将来要发生的社会事件和行为的处理结果进行预测，可以对已发生或即将发生、将来要发生的社会事件和行为进行评价，从而将社会矛盾处理进入良性循环的轨道，切断信访案件的恶性循环。
（二）有利于对规范性文件进行可行性分析，促进决策的科学化民主化法制化专业化。许多信访案件的源头出在规范性文件的纰漏上，加强政府决策的法律可行性分析从源头上防止信访现象发生已经显得越来越重要。首先，这是适应法律本身的复杂性需要。在某种意义上说，行政法律关系比起民事法律关系刑事法律关系更加复杂。历史上的德国曾经集大量专家学者希望制订一部大而全的行政法，最终因技术难度太大或者说技术上根本不可行而流产。我国转型期的法律问题比起法制健全的国家更是复杂的多，从五十年年代的生产资料私有制的社会主义改造到目前以建立符合社会主义市场经济要求的现代产权制度为目的的改革，二者几乎相向而行，这就决定了我国法律关系的极其复杂性。其次是由于操作技术上的需要。由于社会的发展、新科技的发现、人们认识能力的限制，立法根本不可能穷尽现实生活中的所有现象，尤其在行政法领域更是如此，在通常情况下行政法的不完善处往往需要出现类似的个案后才能发现。因此信访个案中隐藏着丰富的信息，在政府规范性文件的制订修改中要善于利用这种信访资源。三是社会管理的现状需要。由于我国公务员队伍没有政务和业务类之分，许多优秀的业务类公务员往往提拔到政务类的行政领导岗位，随着政府的换届而变动其工作岗位，新来的同志又有一个熟悉业务的过程，这样换届以后很容易造成业务的断层，因而引起决策的失误，因此建立和培养这样一支专业的法律知囊团队伍在当前政府工作中已显得十分迫切。然而在县市级政府法律专业人才资源紧缺，而有限的法律资源又分布在司法法制信访等不同机构，法制机构对规范性文件的审查囿于人力条件的限制，往往是心有余而力不足。将信访法制司法机构合并，正好能够弥补目前体制和机制上的不足，达到人才互补，资源共享，发挥整体优势，从而促进决策的科学化民主化法制化专业化及公共政策的稳定性连续性，提高政府的执政能力和水平。
（三）有利于正确区分上下级政府的职责，规范政府的行政行为。不少越级信访涉及到土地征用、房屋拆迁，缺少司法救济渠道。而到上级政府上访后，往往以“谁家儿子谁家抱”、“谁主管谁负责”的理由要求下级政府千方百计去领回。其实上下级政府的职责和权限都是有法律明确规定的，下级政府和上级政府都必须依法行使权力。对于司法救济渠道没有畅开的信访，上级政府可以建立起听证或复议这样的程序，对于下级政府作出的决定，如果符合法律法规的，予以维持。如果违反法律法规的，予以撤销。对于部份正确部份错误的决定，予以撤销错误的部份维持正确部份。对于错误部份或者要求下级政府重新作出决定，或依法径行作出决定。同时对处置失当、决策失误、甚至违法乱纪、激化社会矛盾的官员移交至相关部门予以惩处。这样既维护了下级政府的威信，又加大了对下级政府的监督力度。目前上级信访机构在人力资源及机构设置上这样操作有很大难处，如果大司法框架建立后，这类操作在法律上具有一定的可行性的，并且可以进行类似香港那样的申诉专员制度的探索。
（四）有利于实现政府结构性转型，加快和推进我国的社会主义市场经济体制改革进程。以公共服务为目标的政府转型为重点的结构性改革，标志着中国的改革进入关键的最后攻坚阶段，为此提出了责任政府、有限政府、透明政府、效率政府、诚信政府等一系列法制政府理念，然而这些目标的实现具有很强的操作技术性要求。如追求责任政府的目标时必然要求做到 “执法有依据、有权必有责、用权受监督、违法必追究、侵权须赔偿” ，实现权力与责任的统一，然而实践中即使象最基本的官员问责制也缺乏一系列可操作性的具体规定，如问什么事的责？问哪个官员的责？由谁来问责？以什么程序问责？在建立有限政府的过程中，政府权力来自于人民通过法律的授予，在法律授权的同时也规定了权力的界限，政府只有在法律的权限内才能获得行为的合法性。为此当前政府所要解决的一个重要问题是必须建立起公共财政体系，各级财政退出竞争性行业的投资，改变政府对土地、货币等重要生产要素的供给过多干秩，防止政府与民争利，然而我们缺少相关的制度配套。透明政府的要求是政府的行为具有明确性和可预测性。政府信息除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，必须依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权，把公开作为监督政府行为、杜绝腐败和保障社会公平的手段。这就要求各级政府建立新闻发言人制度，完善信息披露制度和新闻发布制度，建立电子政府和实现网上办公，实现阳光政府。另外如效率政府诚信政府等所有这一切理念的提出，都涉及到大量的社会管理事务，都有一个扎扎实实的决策、实施和监督过程，急需要有一个超脱部门利益和相对独立的宏观改革的协调、指导和管理机构，以确保政府转型与市场化改革、宏观政治经济政策的内在一致性。目前由经济学家郎咸平引发的国企如何改革的大争论，有人把问题归结为中国法学家在国企改革中缺场，在笔者看来，与其说是法学家的缺场，不如说是司法行政的缺位，即产权制度改革缺少制度平台及严格的行政法制监督。假如我们已经建立起了在大司法理念下司法行政机构，那么我们既能够从信访行政复议等渠道听取行政相对人利害关系人的意见，又能够考虑到政府部门的行政需要，通过听证这样的决策平台，从而让政府做那些应该做做得了做得好的事情，防止行政权的越位错位失位。尤其是在我国不象国外法制健全的国家，具有法律背景的政务员资源稀缺的行政环境中，高规格配备这种机构强化这种职能显得更加必要。正如审计工作运用现代经济手段，去规范政府的经济管理一样，司法行政运用法律手段，去规范政府权力的运作。所有这一切都是以专业化的技术手段为基础，对政府违规行为进行约束和预防，从而使政府各个部门自觉不自觉地是对现代政治规则的认同，进而实现政府结构性转型，加快和推进我国的社会主义市场经济体制改革进程。
（五）有利于司法公正 ，增强司法的公信力。司法公正是社会公正的最后一道防线，司法不公将导致人们对整个社会失去信心，直接威胁到整个社会的诚信基础。然而司法公正已越来越引起人们的质疑。目前信访案件中占相当一部份是由对司法运作的不信任而引起的，且这种不信任度具有社会化趋势，主要表现在不服民事刑事案件的判决裁定向信访渠道进行申诉。从这些信访案件的情况分析来看，一种是司法公正与外部评价的不对称性所致，另一种情况的确是由于司法腐败引起的。公职律师代理参与将对案件当事人的宁人息诉起到非常明显的作用。首先，它有利于对司法公正与外部评价的不对称性的纠偏，解决司法腐败的程度被过分夸大的现象。众所周知，有不少代理人在代理过程中不尽力、不尽责、捞取不当利益，为揽案件拍胸脯打保膘，败诉后将原因以及当事人的不当指责均归结为司法腐败这一黑洞。由于当事人往往从实体公正的角度来判断司法是否公正，而司法公正恰恰相反追求的是程序公正的理念，从程序公正中达到实体公正。一部份信访者由于受误导后无法接受案件的结果（有的没有请专业律师出庭，由于技术原因败诉），就到处上访，有的甚至自杀或者铤而走险，酿成恶性案件。公职律师对这类案件实施法律援助后，没有利益关系的驱动，预先告之其诉讼的风险，往往会采取非诉和解、诉讼调解的方式结案，即使不能调解和解，判决结果当事人也有心理准备，不致于事后上访，或采取极端行为（美国法律从考虑程序公正出发，规定特定案件的当事人或达到一定标的的民事案件在庭审中没有请律师的，国家提供法律援助）。其次，可以制衡法官的自由裁量权，有利于司法公正。由于国家司法改革整体方案迟迟没有启动，一方面法院的地方化行政化倾向影响了司法的独立，而另一方面过大的自由裁量空间缺少象判例法陪审团制度那样对法官事实认定及法律适用的有效的规则制衡，加上一些司法人员自身素质不高，这为司法腐败留下制度、体制和人为因素的缺陷。公职律师参与诉讼，对于制衡法官的自由裁量权，纠正司法专权，确保司法公正起到非常明显的效果。因为社会律师要考虑今后的生存，以后案件还要看手握着巨大自由裁量权的法官的眼色，而公职律师无后顾之忧，更何况有行政资源作为其后盾，在庭审中完全可以据理力争，就会达到辩护和代理制度设计的效果，弥补了由于自由裁量权缺乏有效规则制衡的审判漏洞。当然最终的司法独立和司法公正有赖于国家司法改革的全面推进。
（六）有利于沟通民意，建立和谐的社会。建立社会主义市场经济，是一项前无古人，后无来者的事业，有许多事情都是摸着石子过河，在企业转制、社会保障制度改革、土地征用、房屋拆迁，我们交了不少学费。随着法制的不断健全，特别是新的中央领导集体提出科学发展观正确的政绩观，大力推行亲民政策，强调社会的全面持续可协调的发展，产生新的同类型的社会矛盾的概率已经越来越少。但我们一定要处理好涉及到历史遗留问题信访，要自觉运用公共选择的决策理论，发挥普法宣传的作用，把围绕社会热点难点问题作为普法工作的重点，鼓励涉及各方利益的公共政策的内部辩论和公开讨论，增加新闻舆论对公共政策讨论报道的透明度，让政府的公共决策更加透明更加理性，更让社会接受和理解。在具体的操作上，可以让一部份社会遗留问题通过行政听证程序去解决，把个别的缠访户通过法院的司法鉴别程序进行定性，列入名册，各级政府部门不再接待登记受理。对一些特殊群体，允许其以法律允许的方式通过集会示威等方式渲泄。确立大司法行政后，通过律师管理、行政复议、参与规范性文件审查等形式，有利于建立和健全这样一个公众参与、专家论证和政府决定相结合的平台，以便加强构通，增进信任，促进社会的和谐和安定。
三、树立正确的理念，澄清错误的认识，增强政府的公信力
处于转型时期的中国，经济在快速发展，社会在急剧变化，政府也在急剧转变，我们的执政能力取决于我们的执政方式是否能适应经济、社会的发展。时代变了，世界变了，我们在信访问题的处理上，观念和思想认识必须转变，不能仍然习惯于延截计划经济时代的一些做法，把自己扮成全知全能型的政府。因此树立正确的理念，纠正一些错误的做法，增强政府的公信力在当前信访处理中尤其显得必要。
一是要建立和完善各级领导信访接待制度。在县市级政府中要大力推广领导信访接待制度，实践证明这是解决信访矛盾行之有效的办法。据不完全统计，我市1999至2000年二年中领导信访接待日共接待来访群众901批次1923人次，批转的信访件特别是一些长期以来的疑难信访缠访件百分之九十以上得到妥善解决。今后要进一步完善领导信访制度，要推行领导下访、约访、回访等办法,以掌握信访动态,及时化解信访矛盾。同时要尽量减少违反行政层级管理采取领导直接协调处理信访的做法，领导接待信访的出发点并不是直接处理，不是把下级的业务包揽到自己身上来，而是通过接待这种形式进行决策跟踪反馈，发现行政过错失责甚至违法乱纪的人和事予以责任追究。
二是注重社会管理的整体成本。在社会管理领域，往往出现这种情况，正确的理论，在解决个别问题时，效果可能并不理想，而错误的理论，可能在个案处理时效果比较好。依法解决信访，就个案的效果可能并不理想，但社会总体效果好。找的机关越高、找的领导级别越高、来的信访次数越多，信访问题越有可能得到解决。因为机关高领导高能够调动的社会资源就越多。如某市处理一起信访，县信访协调赔2万元，来访者到市、省信访部门上访后赔偿费不断上升，跳了二次天安门后赔偿及各类补偿高达十来万元。本来这种信访完全可以通过正常的司法途经解决，赔偿款大约2万元左右。最后信访虽然平息了，但社会管理成本的损失简直无法估量。所以不能以个案的成本来衡量信访效果，必须以社会总体的管理成本来考量信访成本。
三是树立政府公信力。 极少数信访人吃准了政府要稳定的“软肋”，“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”的手段在实践中屡试不爽，并为更多的信访人所效仿，带来了不少社会负面效应。这实际上是政府在处理访信访问题上的诚信缺失，进而影响到其对社会的管理，我们已为此付出了极高的代价。今后要增强政务的透明公开工作，要通过建立政府网站、建立新闻发言人制度、设立专门负责接待百姓的查阅、咨询信息公开机构等方式，提高政府的公关能力。政府处理任何事情必须以事实为依据以法律为准绳，不能失信于民，说一绝不是二，避免出尔反尔。不能让会叫的孩子多吃奶的现象发生，对于老实的不能吃亏，会吵会闹的不能使其占便宜。要维护政府的信誉，树立政府坦率、坦白、坦然的品质，重塑政府的公信力。
四是要树立程序公正的理念。中国封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等清官情结在一部分上访群众上表现出来不难理解，但二十一世纪的今天，不少信访干部还是抱着实体公正的理念来处理社会矛盾，这实在令人非夷所思。现代法治决不是“日断阳事、夜断阴事”包青天，在当前信访中有相当一部份信访是剪不断理还乱的复杂信访，信访的客观事实是很难查清的或者说根本无法查清的。如某县涉及到一起农村村级财务的集体上访，前后15年时间三届政府组成了五个由市委市政府牵头的联合调查组，调查不能说是不认真，但对调查结论信访群众还是不满意，指责信访部门官官相护。法律事实和法律适用的不确定性规律，在法学中已经是没有争论的常识，许多事实的认定完全是依据举证责任的分配推定、自由心证的方法来确定，事实清楚证据充分确足等实体公证的理念早已为现代司法所摒弃，因为我们根本无法回复到事情的原始状态，由于受人的认识能力的限制，许多时候我们只能对过去的法律事件和行为作出或然性的判断。如果我们还是抱着实体公正的错误理念在处理信访，就难怪信访群众对调查结果挑剔、不信任了。我们应该扪心自问，在信访问题的处理中，理念是否正确？内心深处有否清官情结在作怪？例如，刚才列举的关于村级财务的信访案例，如果运用程序公正的理念来处理，即以侦查中心的司法观转向审判中心的司法观、从查明事实的办案观转向证明事实的办案观、从偏重证明力的自然证据观转向强调可采性的社会证据观这样的理念，让信访案件去接受公开的行政听证、诉讼检验，效果可能完全不一样。否则政府无论怎样努力去做，其结果一定是吃力不讨好。
五是要尊重社会科学。前不久中共中央《关于进一步加强哲学社会科学工作的意见》中，提出了三个同等重要即哲学社会科学与自然科学同样重要，培养高水平的哲学社会科学家与培养高水平的自然科学家同样重要，提高全民族的哲学社会科学素质与提高全民族的自然科学素质同样重要。在信访问题的处理上同样要尊重科学，尊重人才，尊重法学社会科学的研究成果，自觉把法学社会科学的优秀成果运用到信访工作中去，切忌经验主义教条主义。要加强对信访问题的研究，要充分发挥法学在解决信访问题中的作用，把事关国家长治久安的信访现象列入社会科学的重点课题，组织专门力量进行攻关。加大人才培养的力度，加大资金投入，对有关信访问题的优秀理论研究成果尽快应用到党和政府的决策中来。要本着先试点后推广的原则,选择不同条件的县市，认真组织试点工作，在实践中不断总结经验,待摸索出比较成熟的做法，取得良好的社会效果后再行推广。
总之信访问题的处理是司法行政工作中的一个重要方面，而司法行政又是整个司法制度国家政治制度的十分重要组成部份。作为县市级政府在我国政权建设中有着十分重要的位置，绝大多数的信访发生地在村乡镇以至县市本级，如果这些访信访问题能够在县市本级得以解决，那么也就不可能形成目前的信访潮现象。但在计划经济时代建立起来的司法框架，在解决信访问题时凸显出了种种矛盾和困惑。因此对信访制度的改革应与整个社会体制改革联系起来，采取渐进方式实现以法治为内容的信访制度改革，从比较容易改革的司法行政体制入手，逐步扩大公民有序的政治参与的渠道，树立审判的最终裁判权威，进而推进整个民主法制的进程，这才是中国信访走出制度困境的根本出路。


本文主要参考资料：
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革发展研究院执行院长，资料来自互联
无效担保民事责任的裁量



作者：彭箭 江西省吉水县人民法院



内容提要：无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性，法律对其应有特别的保护，该保护应延伸到无效归责赔偿方面，且担保合同属从合同，其无效赔偿责任也具有附从性、补充性，为此，借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。

关键词：担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失

无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确认为无效。担保合同被确认为无效后，不产生担保责任，但并不是不产生其他任何责任。目前理论上较为一致的观点认为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。此后，这一理论扩充和发展至合同无效或撤销的情形。但担保合同的无效在实践中不仅仅因一方违背诚信原则所产生的义务，而往往是双方的混合过错所产生的无效，而且担保合同从属于其所担保的主合同，故其缔约过失责任的归责规则与赔偿范围有其特殊性。

一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。

我国《担保法》第5条第2款规定：担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。为了弥补该条法律规定内容的单薄性，增强实践中的可操作性，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定，其中一般性规定有：如第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此外，还有些特殊条文的规定，如第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第18条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此，造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。第56条第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。

上述法律解释除了几条特殊条文规定排除债权人请求担保人赔偿权利的情况及明确规定担保人在故意的情况下承担赔偿责任外，其一般性的规定对债权人、债务人，担保人的过错等同对待，实行过失相抵原则，即对各方当事人的过错，两相较量，责任相抵以确定责任的有无及范围。由于担保职能在于促进资金融通、保障债权的实现，故该原则在确定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护，却忽略了担保人信赖利益等的保护。

二、现行法律在确定无效担保赔偿责任中的主要问题。

1、现行法律所采的比较过失责任相抵规则非常复杂，确定过错比例困难，管理成本太高。比较过失，就是要求当事人按照与其过失相适的比例承担损害赔偿，并实行责任相抵，在赔偿权利人也存在过错的情况下，减轻、免除赔偿义务人的赔偿责任。但毕竟过错属一种主观意志状态，是抽象的事实，由于受前苏联民法主观过错说的影响，也没有具体衡量过失的客观标准。再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态，其有单纯的过错形式，更有混合过错形式，而对于混合过错形式，又有多种具体结合形式，如果把过失行为再细分，另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的先后顺序或是否存在意思联络的情形，情况更为复杂。由于我国过错责任理论研究不够深入，过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，而没有划分过失等级，所以在实践中要确定双方之间的过错比例是非常困难的事情，尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候，就当事人之间的过错比例达成一致意见恐怕就更难，人们不得不浪费大量的精力，求证一切可能的因素，并采自由心证原则，以划分各方当事人的过错比例，两相较量。所以，尽管最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下赔偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一，但是这仍然是一个上限规定，具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围，实践处理中意见有别、结果各异。这样复杂的价格体系，带来巨大的管理成本，效率较低，这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。当然，如果这样高昂的代价能够换来公平离我们较近一些，或许也是值得的。但到目前为此，还没有这一方面具有说服力的实证分析。

2、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的激励机制。

好的责任归责原则，应当能够产生一种激励，在这样的激励之下，各方当事人自然地投入适当的预防，以免损失的发生。比较过失规则，一般来说，加害人存在采取最佳预防的激励。但是，对于受害人而言，只有他预期加害人会采取最佳预防，从而有可能将损失转移到自己身上，他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断，他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防，尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用，它可能使当事人双方都心存侥幸，从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通，保障债权实现的担保合同，债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益，而不给付任何对价，其属于管理自己债权的行为，理应尽到善良管理人的充分注意，以预防无效担保的发生，即其预防担保无效的激励因素最大，但由于比较过失相抵规则，它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿，甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿，在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励，其总是心存侥幸，甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制，尽管债权人的预防往往是最有效的，成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。

3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任，有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定，担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定，在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则，即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为，这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后，其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定，为主合同债务人不能清偿额。但是，保证合同虽属从合同，其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围，抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容，当该些内容与主合同债权范围不相一致，即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物，质物价值小于主合同债权范围时，无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款，C以其享有的集体土地使用权（其实际价值为2万元）。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息，A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则，A与C对担保无效都有过错，如前所述，对其各自的过错很难作详实的划分，实践中一般按各自50%的过错划定，在这个过错比例下，根据A的经济损失为10万元，则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失，其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元，其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外，由于担保合同无效，以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时，无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩，这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任，这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。

4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。

对合同主体作适当限制是各国立法之通例，我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑，为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任，对担保主体资格作了一定的限制，违反该法律限制的担保合同无效。如法律规定，行政机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人等。无效担保合同的担保人不承担担保责任，但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下，要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务，否则将承担赔偿责任，而其赔偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体，主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调，这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体，但归责结果却又要求该些主体承担赔偿责任的循环中。如理论界就一直对行政机关是否应对无效担保合同承担赔偿责任存在争议，按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则认为，行政机关与债权人都应知法律的限制性规定，其对担保无效都有过错，行政机关应与债权人共同承担责任，但由此产生一系列矛盾，因为行政机关的主要职能是行政管理职能，其资金来源于财政，要求其承担赔偿责任，必将占用社会管理资金，结果虽然保障了债权，但影响了行政机关行使社会管理职能，影响社会公共利益，并实质上造成由国家财政承担赔偿责任的结果。虽有人主张利用预算外资金进行赔偿，但如果没有预算外的资金又将如何？无论如何，该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象，与立法初衷相违。笔者认为，有必要对现行归责原则进行改进，一定范围内限制债权人请求担保人赔偿的权利。

比较过失规则在逻辑上以其公平著称，但在实践中由于其管理成本太高，特别是人们对于过失比例的确定总是存在分歧，导致规则与公平的实现存在一定的差距。在英美法上，过失加受害人的过失规则在过去二百多年的时间里，不仅仅一直是习惯法国家占统治地位的过失类型，而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则，该规则是指只要受害人存在过失，其将丧失向侵害人请求赔偿的权利。近年来，为避免受害人过失轻微而承担过重的责任，该规则也有所发展，其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。该规则有两种类型：“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”，按照“威斯康星规则”，若原告的过失大于或者等于被告的过失，则禁止其索赔；按照“新罕布什尔规则”，只有原告的过失大于被告的过失时，才禁止其索赔。该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格，从而对被告方形成了特殊的保护。当然，有限制的比较过失规则在理论上会牺牲一定的公平，但实践中追求绝对的公平是不可能的，且该规则简单，社会管理成本低，有利于激励受损方积极预防损失发生的可能，这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。在英美法上，侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性，而我们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间，基于诚信原则与衡平观念，为保护交易安全所课的特别责任，特别是对于提供无偿的担保行为，因其行为的无偿性，附从性，故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻，这些都为无效担保赔偿的归责运用比较的方法学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础，该规则的借鉴将极大地丰富我国过错责任归责原则，增强预防无效行为的激励机制，同时增加法律的明确性，预测性，并进一步规范法官的自由裁量权。

三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性

（一）担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。

1、从其内容上来看，担保合同属单务、无偿合同，根据合同双方权利义务有无关联性，可将合同分为双务、单务合同。担保合同中，担保人只承担担保义务而没有实体上的权利，债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务，属单务合同。担保合同也是无偿合同，根据合同的权利有无对价，分为有偿与无偿合同。担保合同中债权人享有担保责任请求权而不必向担保人偿付代价，为无偿合同。至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人一定酬金或好处，由于债务人不是保证合同当事人，债务人与保证人之间系一种委托关系，与保证合同关系无关，不影响其合同的无偿性。在大多数无偿行为中，法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻，对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任，《合同法》第18条规定：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损，灭失的，赠与人应当承担赔偿责任；第19条规定：赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任；第406条规定：无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。当因为是基于好意或不情之请，与债权人成立保证合同时，未获得对价，保证人经常为经济上的弱者，此种类型的保证，世界许多国家和地区均有保护保证人的法律规定。莫德斯丁在研究比较了大量史料后认为，古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的：如果债权人享有全部契约利益，那么债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益，那么债务人要尽最勤俭注意的义务（如使用借贷契约）；如果契约双方当事人分享契约利益，那么债务人要就过失承担责任。这就是罗马人基于公平善良理念巧妙地适用利益原则维护缔约当事人之间的利益均衡。正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻，所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时，对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻，法律也应给予特别的保护，现行法律比较过失责任相抵规则无法满足给予特别的保护这一需要，而有限制比较过失规则对赔偿请求人的注意义务要求严格，从而形成对赔偿义务人的特别保护，这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。

2、担保合同的附从性

担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要履行也终止；只有当主合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性，担保合同被确认为无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债务人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。为此，对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。而比较过失规则过分强调了对债权的保护，忽略了“担保人”合法权益的保护，从而更助长了债务人逃避债务的清偿。

综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性，对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护；这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性，也决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。

（二）无效担保合同信赖利益的赔偿也排除比较过失责任相抵规则的适用