中国政府 南非共和国政府


中华人民共和国政府和南非共和国政府关于南非共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定


（签订日期１９９７年１２月３０日）
　　中华人民共和国政府和南非共和国政府（以下简称“双方”），本着进一步发展两国友好关系的共同愿望，根据《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》附件一第十一部分和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十七条，就南非共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆问题达成协议如下：

　一、中华人民共和国政府同意南非共和国政府在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆，领区为香港特别行政区。

　二、中华人民共和国政府根据一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》以及中华人民共和国有关法律和规定，为南非共和国驻香港特别行政区总领事馆执行领事职务提供必要的协助和便利。

　三、南非共和国驻香港特别行政区总领事馆的运作应遵循一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定。领事事务本着友好合作的精神在平等互利的基础上予以处理。

　四、本协定于中华人民共和国与南非共和国建立外交关系之日起生效。
　　下列签署人受各自政府授权、签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九七年十二月三十日在比勒陀利亚签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国政府代表　　　　　　南非共和国政府代表
　　　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　（签　字）
　　　　　钱其琛副总理兼外长　　　　　　　　　　恩佐外长
　　　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　（签　字）
涤除权初探

万欣


　　涤除权是大陆法系国家对消灭抵押权的一种称谓。是指受让人(不包括主债务人、保证人、继承人)，代债务人向抵押权人清偿债务，使抵押权消灭的权利。我国涤除权的相关规定作为抵押物转让制度中的一个重要内容，经历了一个逐渐演变的过程。但是现有规定对于涤除权的行使仍存在一些问题，在实践中容易引发一定争议。本文对在现行规定下行使涤除权的问题进行初步探讨。

一、 我国对抵押物转让制度立法的演变过程。

　　在抵押物转让制度上，我国法律的规定经历了从绝对无效到有效的这样一个演变过程。
　　最高人民法院《民法通则意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再做抵押的，其行为无效。”这条规定的是绝对无效。
　　到《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这个规定较之民通意见就有了一个变化。对于抵押权人来讲，从“非经抵押人同意，其行为无效”，转变为只需要“通知抵押权人”，抵押权人只有在其抵押权的安全受到明显威胁的情况下，即“转让抵押物的价款明显低于其价值”且抵押人不提供相应担保的情况下，才有权反对转让。换言之，如果转让价款高于抵押物价值，抵押权人是无权反对抵押物的转让的，无非是在转让价款中优先受偿而已。
　　《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”其中加粗一句就是我国第一次就涤除权所做的相关规定。根据这一规定，抵押人转让抵押物即便未告知抵押权人仍然是有效的，只不过抵押权仍然享有在先的权利，抵押权人仍然可以行使抵押权。但是如果抵押权人行使抵押权，买受人对抵押物的所有权处于一种被追及的状态，处于一种不稳定状态，这对受让人来说很不利。在这种情况下，法律为了保护抵押物受让人的利益，规定了受让人的代履行权，即取得抵押物所有权的受让人可以向抵押权人代为清偿全部债务，从而消灭抵押权以稳定自己的所有权。这种权利就称为抵押物受让人的涤除权。但是该条规定的有权行使涤除权的人有一个前提条件，就是“取得抵押物所有权”，如果受让人未取得所有权是无法行使涤除权的。
　　到了《物权法》，在担保法司法解释的基础上又进了一步，物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”虽然此条规定了未经抵押权人同意不得转让抵押物，但是结合《物权法》第十五条关于未办理物权登记的不影响合同效力的规定，一般认为这不是一条效力禁止性规定，对于转让合同的效力认定并无影响，只是影响物权登记问题。此条法律规定与司法解释的规定之间存在的一个重要变化就是对于涤除权的行使主体－受让人来讲，没有“取得抵押物所有权”的前提条件了，即受让人即便尚未取得所有权，也同样可以基于买卖合同行使涤除权，代为清偿债务，以涤除抵押权，实现交易目的。
　　从以上四个法律文件的演变过程可以看出，法律对于抵押物的转让行为从禁止到宽松，其立法原意显然是在保护抵押权的同时，鼓励交易。既避免了因为抵押人的恶意转让抵押物侵害抵押权，也避免了抵押权人滥用权利，妨碍交易自由。但是，由于物权法关于涤除权的规定仅此一句，缺乏配套规定，在司法实践中容易引发一定争议。

二、 行使涤除权的几个问题
1、 行使主体的确定
　　如前文所述，行使涤除权的主体已经从“取得抵押物所有权的受让人”演变成“受让人”了，但是对于抵押权人来讲，依据什么来判断受让人身份呢？换句话说，在抵押人和受让人同时找到抵押权人要求行使涤除权自无疑义（实际上这种情况就是抵押人同意，可适用191条第一款之规定），但是当某人找到抵押权人自称是受让人，要求行使涤除权，代为清偿全部债务以消除抵押权，但是抵押人拒绝配合时，抵押权人如何判断其受让人身份呢？笔者认为在抵押人拒不配合的情况下，抵押权人可以依据生效法律文书载明的受让人身份来确定其是否是适格的涤除权行使主体。即在抵押权人和受让人无法就行使涤除权达成一致的情况下，受让人完全可以通过诉讼要求抵押人继续履行合同，配合办理过户手续，同时要求行使涤除权代为清偿债务以消除抵押权，通过法院判决来达到确定自己是有权行使涤除权的民事主体的目的。但是如果单独起诉抵押权人要求行使涤除权，在法理上是可行的，但是目前民事案由中没有此案由，估计立案会存在困难。
2、 抵押人是否有权拒绝受让人行使涤除权
　　对于抵押人和受让人来讲，一般来讲此二者之间存在买卖合同关系。抵押人在不具备法定或者约定的抗辩权的情况下，作为出卖人其无权拒绝买受人支付合同约定的价款。在买卖标的物被设定抵押权的情况下，买受人基于买卖合同所享有的代为履行权，本身就属于支付合同价款的一种特定表现形式，基于诚信原则，笔者认为抵押人在合同继续履行的情况下，没有权利拒绝受让人行使涤除权以使交易完成。同理，根据最高法院公告的相关案例，也明确了抵押人无权主动要求受让人行使涤除权，进一步证明涤除权的行使与否完全是受让人的单方权利，抵押人的意见并无意义。
3、 抵押权人是否有权拒绝受让人行使涤除权
　　如前文所述，抵押权人在抵押物的转让过程中的否决权实际上是逐渐被限制的。根据现有法律规定的精神，只要抵押权对应的债权能够得到保障－受让人愿意代为清偿，抵押权人对于抵押物的转让便没有否决权。笔者认为，从物权法191条的规定看，受让人是否行使涤除权完全是受让人的单方意思表示，由受让人决定是否行使该权利，无须抵押权人和抵押人同意与否。因此在这种情况下，当抵押人转让抵押物未征得抵押权人同意，如果受让人表示要求行使涤除权，代为清偿全部债务以消除抵押权，以促使交易完成，则抵押权人的意见就已经无关紧要了。在诉讼程序中处理此问题时，笔者认为法院就无须征得抵押权人意见，可以直接判令受让人行使涤除权。
4、 涤除权的行使时间
　　根据物权法第191条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”出现了一个新的问题，即“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的行为应当在转让抵押物之前，还是之后呢？也就是说，是应当由买受人先行行使涤除权，再行转让行为呢？还是在转让行为发生以后，受让人仍然有权行使涤除权呢？笔者同意第二种意见。如果在转让前就由受让人代为清偿债务消灭了抵押权，则在转让时抵押权已经不复存在，也不存在抵押权人，自然无需也无法征求“抵押权人”意见了。因此从这个角度来讲，涤除权显然是针对在转让行为发生后，由于转让标的仍然被设定抵押权而导致无法交付时，买受人通过代为履行的行为消灭抵押权，以使自己的交易目的能够实现。
5、 涤除权行使的金额
　　物权法规定的涤除权行使就是清偿全部债务，这个债务到底是抵押权设定时约定的全部债务？还是指抵押物实际价值所对应的债务？在抵押物价值大于设定抵押权所约定的债务时，这自然不是问题。但是反之如何处理？我国法律尚无明确规定。有文章建议参照法国民法典的规定，设定增价拍卖，或者采取瑞士民法典的规定，按照涤除价拍卖，（《在执行中如何实现抵押权的涤除权》陈幸福著，引自中国法院网）以解决此问题。笔者认为，作为制度设计应当采取惟一的标准，而不能同时采取两种方式。由于法国民法典设置的增加拍卖制度容易引起争议，笔者建议参照瑞士民法典的规定，按照涤除价进行拍卖即可。
　　作为新设立的一种制度，涤除权的配套规定尚未明确，在司法实践中运用易产生一定争议。但是由于该制度的设立主要是从保障受让人合法权益角度出发，故笔者认为处理对涤除权行使中出现的一些争议时，在确保抵押权对应的债权安全的情况下，应当秉承着一个有益于买受人的原则去处理相关争议。
（2010-6-23）

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