国际金融电子化法律问题论纲
——以银行业为例
黄忠*
（西南政法大学，重庆400031）

[摘 要]：在全球化和信息化的推动下，国际金融呈现出新的特点．电子化下的国际金融与传统的国际金融有着明显的区别，因而也产生了诸多新的问题，如何认识这些问题，并以一种国际化的思维解决之，应当成为国际金融学研究的重点．
[关键词]：国际金融电子化　问题　建议

二战以来，在金融全球化的浪潮的推动下，加上一电子计算机为核心的信息技术的广泛应用，金融电子化已经成为当代国际金融发展的基本趋势。电子化下的国际金融区别于传统的金融业，因而针对传统金融业所设计的法律会不能完全适用。国际金融电子化在其发展中面临着许多新的问题。本文将从历史和比较法的角度简单的对此问题予以分析。
一、国际金融电子化的发展简史
各国的金融电子化发展之路是不同的。大体而论，国际金融电子化的发展经历了三个阶段。[1]
第一阶段，金融机构间的电子联网，其标志为1973年美国将以电话、电报手段建立起来的“联储电划系统”改建为电子化的“联储电划系统”。即建立起联邦储备银行间清算服务的电子计算机系统。随着计算机在银行间的应用，银行已经在一定程度上将现钞、票据流动而转化为计算机网络中的信息流动。这种以电磁信息形式存储在计算机中并能通过计算机网络而使用的资金被称为电子货币。电子货币的出现使传统的以有形货币为调整对象所建立起来的金融法律规范受到挑战。
第二阶段，金融机构进入国际互联网（Internet）。1992年国际互联网协会建立，网上商业活动增多，银行开始进入国际互联网增多，在国际互联网设置网点，进行咨询服务、促销宣传、提供金融市场信息（股票、债券以及其他投资衍生工具市场价格），为用户进行网上金融证券投资提供便利。
第三阶段，网络虚拟银行的建立。1995年11月在美国亚特兰大设立第一家网络银行，该银行在24小时之内提供银行业服务，包括储蓄、转帐、信用卡、证券交易、保险和公司财务管理等业务。 目前，电子化已是西方发达国家金融业务运作的主要方式。
就中国以言，其发展也呈现出类似的过程。[2]所以我们可以从国际金融电子化的三个发展阶段中得出以下结论：金融电子化的发展一方面取决于金融业对信息技术的要求：另一方面也受制于信息技术本身的发展水平。进而，著者认为要加快国际金融电子化进程就必须大力发展以电子计算机为主导的信息技术。
二、电子化的国际金融与传统国际金融的比较
要认清电子化下的国际金融的性质，有必要对电子化的国际金融与传统国际金融作一比较分析。
　　国际金融电子化的实现与发展，从根本上改变了传统银行的业务处理和管理的旧体制，建立了以信息为基础的自动化业务处理和科学管理的新模式：[3]
首先，它用电子货币的支付方式逐步代替传统的现金交易和手工凭证的传递与交换，大大加快了资金的周转速度。
其次，它使金融业从单一的信用中介发展成为一个全开放的、全天候的和多功能的现代化金融体系，可以说，现代的国际金融业，是集金融业务服务和金融信息服务为一身的金融"超级市场"。
再次，金融业的营业网点已从砖墙式建筑向ATM、POS、网络等系统转移，提高了金融业的效率，降低了经营成本。
　最后，它使银行业务的重点从存、贷款转向了提供金融服务和信息服务，从而让银行的收入结构也发生了根本性的变化。即：银行以传统的存、贷款利息作为主要收益来源的局面，将被以提供各种金融服务和金融信息作为主要收益来源所代替。
三、国际金融电子化所面临的几个重要问题
（一） 安全问题
国际金融电子化意味着金融企业的内部网络间接或直接接入因特网。任何开立网上交易帐号的人，都有机会利用技术手段获取内部信息，或者供给金融网络，从而造成重大的损失乃至产生交易网络瘫痪的严重后果。随着系统处理能力和网络速度的不断提高，网上交易系统的系统安全问题也日益突出。据统计，美国每年因网络安全而造成的损失高达７５亿美元。中国的因特网服务提供上、证券公司及银行业也多次被黑客攻击。
就目前来看，国际金融电子化的安全问题主要包括两个方面：一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏，导致网上交易无法进行；二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗或被篡改，甚至造成资金的损失。[4]为有效地防范以上问题的出现，首先需要加强技术控制，另外也要加强立法和司法。
（二）管辖权问题
因特网是面向世界，无处不在的网络，全球各地的人都可以按一定的规则加入进来。电子化下的国际金融业的客户可以根据既定的协议，访问世界各地的金融机构的站点，而金融机构也因此可以为世界各地的客户提供服务。国际金融的这种跨国界的运作方式，也跨越的各国的法律和金融法规。其中一个最大的问题就是管辖权的确定问题。比如，中国客户登陆美国的一家银行，成为美国该家银行的网上客户，那该银行是否要受中国金融法的管制？
目前，各国还未有专门针对网络银行的法律法规，对跨国电子金融交易的司法管辖问题也未见一致。[5]
（三）信用问题
国际金融业中一个普遍存在的问题是欺诈。欺诈人以银行客户的名义，向客户的银行发出一箱支付命令，指示从客户的账户中划拨一笔款项到受益人的账户。这个受益人就是欺诈人或其同伙。
如何防范金融欺诈，在票据资金划拨中，核证问题可以简化为核对签字盖章。但在电子资金划拨中却无法使用此方法。另外，在没有找到欺诈人或欺诈人无力赔偿时，那应给有谁来承担这个损失？[6]这也需加以研究。
（四）主体问题
国际金融电子化的一个重要方面就是实现货币电子化。从而使银行从堆积如山的金融纸票（现金、支票和各种凭证）中解放出来。而这种解放的同时也带来了很多问题。关于电子货币的发行主体的范围界定便是一个。
当下，对此的看法未尽一致。在美国，对于结算服务提供者的范围是以联邦ＥＦＴ法和各州的法律为基础的。即是在实施一定的条件下，允许广泛地参与者加入电子货币发行主体的行列。在欧洲大陆各国，以加强金融监管为目的，电子货币的发行主体原则上限制于金融机构，并将此作为金融监管的对象。在中国，信用卡的发行限定在商业银行，并要受制于央行的监管。因而一个迫切的问题是如何协调各国的规定。[7]
（五）其它问题
国际金融电子化是一个系统工程。除上述问题外，国际金融电子化的发展还面临以下问题；信息技术本身的改进问题，技术人才的培养问题，各国的立法协调问题以及各国的司法协助等问题。[8]
四、有关的建议
由于笔力所限，著者仅从宏观角度对上述问题的解决提出以下建议。
(一) 加强信用法制建设
信用是一个多视角、多范畴的概念，既然它是一个法学概念，就应该在理论和立法上不断完善它，因此完全有必要加强信用法制的建设。
加强信用法制建设，为国际金融的电子化发展创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法，强化执法，对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。
这里还要提一下的是，要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分，也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、代理等总则性规定及各类合同的特殊规定，亦涉及少量管辖问题；广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外，还应包括电子合同涉外管辖（连结点的确立等）问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作，电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同，因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件，对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款，主要是合同的管辖问题，建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同，在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。
（二）建立完善电子银行业务法。
各国都要建立一套完善的电子银行业务法。
首先要制定《电子银行法》。《电子银行法》作为电子银行市场发展的核心法律规范，应对电子银行的性质、监管、市场准入、业务范畴与标准、金融创新、法律责任、市场退出机制等做出明确规定。
其次是《电子签名法》。电子签名的问题是目前电子银行业务发展最大的盲点，因为关于电子签名的法律效力问题，一些国家现有法律尚未对其做出明确的规范。对此，应借鉴发达国家电子签名立法的成功经验，制定符合各国国情的《电子签名法》。
再次是《电子资金划拨法》。虽然电子资金划拨与票据交换都属资金收付，但是如上所述，由于二者的当事人不尽相同，法律关系也不尽相同，并且票据是一种无因的可流通的有价证券，而电子资金划拨中电子化的票据既非无因证券，也不具有流通性，从而根本丧失了票据的特性，所以应当制定独立的电子资金划拨法。在该法中主要规定有关客户与银行、银行之间的法律关系、明确电子资金划拨的法律责任承担形式、损失赔偿的范围、禁止欺诈等。[9]
（三）完善监督系统
完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管，在国际金融电子化下，由于很多电子商务企业在Internet上进行交易，国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。
郑戈 香港大学法学院 副教授





内容提要: 方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争，法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动，或不采用侮辱他人人格的语言


在莎士比亚名剧《奥赛罗》中，依阿高这样评论名誉：“无论男和女，名誉是灵魂中无上之宝：偷我的钱袋的人不过是偷去一把臭铜钱，固然有点价值，实在算不得什么；钱原是我的，如今变成他的，从前更曾为千万人做过奴隶；但是他若夺去我的名誉，于他不见有利，于我却是一件损失哩。”这段话道出了名誉的基本特性：它附着于人格，为特定的个人所享有，别的人只可能毁掉你的名誉，而不可能将它据为己有。从法律角度看，名誉权是人格权的一种，可能被损害、被复原，但不能被转移。虽然言论自由已经成为人权公约和各国宪法普遍保护的权利，名誉权保护仍然构成对它的一项正当限制。所有尊重言论自由的宪政国家，都有法律限制或禁止诽谤及侮辱性言论。
　　但是，正如澳大利亚Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. （1966）案中指出的那样：“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”如果一个人名不副实，但却利用其盛名骗取了金钱、地位或他人的信任，对此人名誉的破坏就是一件对社会有益的事情。因此，真实性与公共利益是多数国家的名誉保护法都认可的辩护理由。说出真相不构成诽谤，这一原则早在12世纪就在普通法中得以确立。

　　不过，人非圣贤，孰能无过，某些无伤大雅的?迨隆⒋硎驴梢员皇游?鋈艘?剑?匀硕哉庑┦虑榈呐?队Φ蔽??伤??梗??桥?墩吣苤っ髡饷醋龇?瞎?怖?妗Ｕ庹?锹蘼矸?捌浼淌苷咚?值牧⒊　?br>
　　中国《民法通则》和《侵权责任法》都将名誉权列为受保护的民事权益，但未有对相关侵权行为认定标准的详细规定。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》将名誉被损害的事实、违法行为的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等四项因素作为名誉侵权行为的构成要件。但其中“行为人行为违法”一项颇令人费解，因为是否违法应当是根据这些要件进行判断之后的结论，而不能成为一项判断标准。该解释进一步将“文章反映的问题是否属实”及“有没有侮辱他人人格的内容”作为“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷”中认定是否构成侵权的标准。

　　这一规定对方、韩之争可能导致的法律纠纷有裁判指导意义，但却过于简单化。现实生活纷繁复杂，“属实”与否往往很难判断。方舟子质疑韩寒作品系代笔的文章都是根据公开发表作品进行分析和推论，其结论是或然性的，可以用是否符合逻辑、是否有说服力来判断，却很难说“是否属实”。

　　韩寒回应麦田的质疑时打出的“悬赏广告”，被认为是招致方舟子介入争论的原因。其实，这一“悬赏广告”的性质更像是一种在非司法场域中自证清白的手段，而不是一种缔结合同的“要约”。在日常生活中，情侣、熟人、朋友之间经常用“我若负你，天打雷劈”之类后果不确定的言说行为来表忠心、求信任。韩寒的2000万悬赏可视为此类“誓言”。同样，韩寒宣布要起诉方舟子，也可视为一种“证明”手段。不论其最终结果如何，这一姿态本身旨在告诉公众：我是站得住脚的，我愿意接受司法过程的检验。在建设“法治国家”的宏大叙事背景下，人们往往喜欢用经由普法而进入日常语言的法律术语来规整和表述公共事件，而忽视了公共讨论与法庭论辩的根本差异。

　　韩寒收到质疑的名誉，主要不是作为一位作家的文学声名，而是作为一位“青年偶像”的符号性资源。这种资源的形成当然有赖于以少年“韩寒”之名所发表的那些文学作品，但韩寒作为“应试教育挑战者”“体制批评者”“直言不讳者”和“赛车手”的形象也是其中不可或缺的要素。18岁即出版《三重门》这样的作品，同时在各种赛车场取得良好名次，然后又进军乐坛，发布专辑。如果所有这些成就都由一位青年独立取得，他当然有理由成为青少年崇拜和效仿的榜样。就连其中本来不值得骄傲的事情，比如化学考试交白卷、期末考试七科不及格而留级、留级后再挂七科而在高一退学等，都被赋予了特立独行、敢作敢当、挑战陈腐的教育体制等正面评价。当韩寒这个名字具有了这样的符号意义之后，他便因其公共影响力而成为一个“公共人物”，而对他那具有示范意义的“成功之路”进行分析和质疑完全符合公共利益。

　　有人认为韩寒拿出当时的手稿便铁板钉钉地自证了“清白”。但从证据法的角度来看，“代笔”是指作品中的观念和表达方式并非署名者所有，而与署名者是否誊写了稿件无关。正如韩寒无奈地指出的那样，无论他搬出什么样的证据，方舟子还是不信。已经存疑的人也不会被手稿所说服，因为观念和表达方式的来源无法用稿件和笔迹来证明。

　　方舟子的分析，用“经验法则”推断某个年龄、某种阅历的人士不可能知道或表达出某种有赖于特定人生经历的图景。这与原告或检察官不同，在舆论的舞台上充当批评者的方舟子无需“证明”韩寒确实找人代笔了，他只需提出质疑。一旦他的“怀疑”为越来越多的人所分享，他的质疑努力也就成功了。

　　由此可见，方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争，法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动，或不采用侮辱他人人格的语言。