音乐著作权侵权损害赔偿的若干法律问题

四川泰和泰律师事务所 熊永文律师


摘要：全国众多娱乐场所接到律师函，要求对其未经授权擅自使用音乐作品的侵权行为停止侵权并赔偿损失；业界产生了对音乐著作权侵权如何认定？证据制度怎么证明侵权构成？损害赔偿的计算方式和标准怎么样等音乐著作权侵权损害赔偿方面的法律问题，本文作了必要的法律介绍。

日前各媒体纷纷报道，国际唱片协会作为全球大型唱片公司的联盟，已委托全国50家律师事务所向全国120000家娱乐场所发出律师函，四川某律师事务所表示“成都几百家娱乐场所都会收到律师函，几乎不会有‘漏网之鱼’。”其中华纳唱片状告成都好乐迪量贩KTV侵犯著作权案件成为了成都首例音乐著作权官司，成都好乐迪量贩也成了被网住的第一条“鱼”。
华纳唱片状告好乐迪的理由是好乐迪在卡拉OK中使用了华纳出品的郑秀文的两首歌曲。而好乐迪认为，在卡拉OK和MTV中使用唱片公司的音乐，好乐迪每年都向文化部门交纳了费用，“每年5000元，一个子儿都不少，文化局发给我们的证明还挂在大厅。”（成都商报2004年3月2日A3版）。因此，好乐迪使用的每一首歌曲都经过文化部门审批，并不存在侵权问题。
那么我国音乐著作权侵权如何认定呢？好乐迪们如何合法使用音乐作品呢？有哪些可以抗辨的理由呢？侵权损害赔偿如何计算呢？本文对上述问题作律师实务上的探讨。
一、音乐电视、音乐录影和卡拉OK曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
《著作权法》保护的作品中包括了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（第三条第六项）。《著作权法实施细则》第四条明确规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；《著作权法》第十条第十项规定，著作权人对其作品享有放映权，“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。音乐电视（MTV）、音乐录影（MV）和卡拉OK曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
二、音乐作品的著作权权利人的著作权的基本内容有：
一般来讲，著作权包括下列人身权和财产权：
人身权包括：
1 、发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
2 、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
3 、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
4 、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
财产权包括使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。包括复制权（出版权、发行权、复制权、演绎权、翻译权一演绎权）、传播权（表演权、播放权、展示权、朗诵权）等权利。著作权法把“使用权”详细分列为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。涉及不同的使用权利，传播者对作者应该是分别受权、分别支付报酬。
在我国，音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。音乐著作权人包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他合法方式获得音乐著作权的人，音乐出版者和录音者也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐著作权。根据《中华人民共和国著作权法》规定，以印刷出版、录音发行、公开演奏演唱、公开放送录音、广播、编配和音像混成的方式使用音乐作品，都应征得音乐著作权人的许可。音乐著作权人有权授权他人使用其音乐作品并为此获得报酬。当然，他们也有权禁止他人使用其音乐作品。
（1）、机械复制权
（a）录音带、录像带及CD、VCD、LD、DVD、CD-ROM 等使用音乐作品的数字化制品
（b）影视作品的配音音乐
（c）广告音乐
（d）网上音乐
（e）使用音乐作品制作音乐作品
（2）、表演权
（a）现场表演（剧场、音乐厅）
（b）机械表演（背景音乐）使用场所有：饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等
（c）网上浏览、试听等
（3）、广播权：电台、电视台、有线电视台、卫星电视台等
（4）、出版权：以印刷出版的形式使用音乐作品
三、音乐著作权侵权若干案例
1、播放ＭＴＶ音乐侵犯著作权案
2003年11月24日，北京市法院首次对卡拉ＯＫ歌厅中播放ＭＴＶ音乐作品是否支付著作权使用费作出判决。法院判决：北京纯音歌舞娱乐有限公司立即停止侵权播放陈慧琳三首ＭＴＶ作品行为，以书面形式向原告香港正东唱片有限公司公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失及各项诉讼合理支出共计56376元。这也是法院首次就歌厅播放ＭＴＶ音乐是否构成侵权作出判决。
2003年6月，香港正东唱片有限公司向北京市一中院递交起诉书，称北京纯音歌舞娱乐有限公司的自助式ＫＴＶ歌厅以营利为目的，擅自将正东唱片公司享有著作权的ＭＴＶ作品以卡拉ＯＫ的形式向公众放映。香港正东唱片有限公司认为对方侵犯了其专有著作权，要求法院判令对方立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失及诉讼支出共计35万元。
北京市一中院经审理查明：纯音歌舞公司未经正东唱片公司许可，在ＫＴＶ点歌系统及歌曲库中提供了正东唱片公司享有著作权的三首歌曲ＭＴＶ作品。法院认为，该歌厅侵犯了著作权人的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
2、背景音乐播放侵犯著作权案
2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。
3、手机音乐侵犯著作权案
2003年11月，中国音乐著作权协会以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将ＴＣＬ告上法庭，并索赔1200万元，这是目前国内最大的一起音乐著作权纠纷案。
4、mp3格式音乐侵权案
一九九六年窜起的网络音乐格式－MP3，已经成为颠覆传统唱片通路的杀手。按MP3的全名是MPEG Audio Layer 3，是一种以计算机播放、储存数字音乐的格式。MPEG是Moving Picture Experts Group(动态影象专业团体)的缩写，此国际团体所制定的MPEG标准已被广泛地应用在各种多媒体产品中(例如VCD、DVD影片等)。
一九九九年九月，十九岁的Shawn Fanning和二十岁的Sean Parker在美国加州创立了Napster公司，该公司发布的Napster软件使得寻找和共享MP3变得异常容易。Napster公司是美国是当时影响最大的音乐在线公司，Napster公司在广大的使用者群中构造了一个庞大的虚拟音乐社区。Napster公司积聚了强大的搜寻、聊天、文件传输以及播放功能，每一个使用Napster的使用者既是内容的提供者，也是内容的使用者。Napster令使用者之间能方便地交流各自的MP3。
一九九九年十二月七日，RIAA代表新力、华纳、维京、BMG、Motown等七家唱片公司，以违反著作权法为由，对Napster公司提起诉讼，称Napster向网络族提供MP3档案共享软件侵犯了音乐著作权，要求法院关闭该公司并赔偿损失一亿美元。
此次官司风波的影响，美国Napster公司已被迫关闭其30万在线音乐帐户，因部分大学生使用该软件而遭致侵权控告，故目前部分美国大学已禁止其学生再行使用Napster
5、卡拉ok播放音乐侵权案
2003年11月，华纳唱片有限公司诉北京唐人街餐饮娱乐有限公司侵犯著作权纠纷案称，该公司是郭富城演唱的《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》3首歌曲MTV作品的著作权人。而外资企业北京唐人街餐饮娱乐有限公司未经其许可，以卡拉OK的形式向公众播放这三首作品，侵犯了其所享有的著作权中的放映权，故诉至法院，请求判令唐人街餐饮娱乐公司停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿经济损失35万元。
北京市第二中级人民法院12月5日作出一审判决：被告北京唐人街餐饮娱乐有限公司赔偿原告华纳唱片有限公司经济损失2．3万元和因诉讼而支出的合理费用1．5万元。
品格证据规则研究

黄士元 吴丹红*


内容摘要：品格证据规则作为证据法学的重要内容，并没有得到我国证据法学界的应有的重视。事实上，品格证据具有逻辑上的相关性，只是可能带来推理性偏见和伦理性偏见。英美法系国家的立法和判例较为合理地解决了这一冲突，值得我国借鉴。
关 键 词：品格证据 逻辑相关性 偏见

随着证据立法提上日程，我国的证据法学研究也日趋深入，但笔者遗憾地发现，我国证据法学界并没有给品格证据规则以应有的关注，不仅迄今无专文予以论述，就是一笔带过时也不乏偏颇和武断。而在英美法系国家的证据法学中，品格证据规则占有非常重要地位，以至于众多的判例、立法与学者专著莫不与之相关，并形成相对成熟的理论。笔者在此作一些粗浅的研究，以期起到抛砖引玉的作用。
在那些最为频繁出现的相关性难题中，有很多都是关于品格证据的①。由此品格证据成为证据法学一个非常重要的研究课题，并与传闻证据一起称为证据学上的两大难题。它不仅包括被告人的品格证据，还包括被害人、证人的品格证据；不仅包括良好品格证据，还包括不良品格证据。
品格（character）是指某人以特定方式思考、感受和作出行的倾向性。“在证据法条文中，它至少包括三种明确的含义，第一，是指某人在其生存的社区环境中所享有的声名；第二，是指某人的为人处世的特定方式；第三是指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。”②
良好品格可用下列方式来证明：在社区中的好名声（repute），别人对他的良好评价（opinion），没有犯罪记录，在其他场合的各种善行等。相应地，不良品格可以用下列方式来证明：在社区中的坏名声，别人对他的不良评价，以前的有罪判决，其他不名誉行为，有犯过罪的同伴③，有证明有罪或不道德的物品（如恋童癖文学）等④。
品格证据这一概念具有很强的道德意味，关涉到某人的道德品质和是非评价。这一点我们也可以从以下常用来描述品格的词汇感受到：诚实（honest），欺诈（dishonest），温和（peaceful），有暴力倾向（violence）⑤。由此，对某人品格的调查往往局限于其是好人还是坏人，是善良还是邪恶的考虑。当然，随着精神病学和心理学的发展和被法学接受，品格这一概念注定要包括更多的内容⑥。
（一）良好品格证据之相关性
在对良好品格证据之相关性进行探讨之前，我们有必要界定一下相关性的内涵。美国联邦证据规则第401条规定：“‘相关证据’是指某一证据在确定任何对案件的判决有因果关系的事实是否存在时，比缺乏此证据更能说明此种事实可能或不可能存在”。也就是说，只要某证据趋向于提高或降低案件事实存在的可能性，那它就具有相关性⑦。该定义没有对证据的证明程度（即提高或降低案件事实存在可能性的程度）提出任何要求，认为只要具有最起码的逻辑证明力，就应该被认为具有相关性。这一定义在美国被广泛接受。这里，我们也在此种意义上使用相关性概念。
普通法系国家的长期的司法实践一直都允许被告提出证明自己品格良好的证据，以表明自己是无辜的。其理由是被告的良好品格对被告是否有罪这一争议具有相关性。人类世世代代所积累的经验表明，在绝大多数情况下，人的行为都不是任意的，不可预测的，而是由行为者的心理特质所支配的。苏力教授认为：“只要社会制约没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度是重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式，否则他/她就会呈现出必定为社会所拒绝的多重人格。其实，即使是一个具有高度创造力的人在更大程度上还是一个重复的人，.......。”①这样，如果被告被证明无犯罪记录并性格温和，那么人们就会认为他是个守法公民，是个“好人”，因此不可能实施被指控的杀人行为。而该被告的辩护理由可能就是：“我根本就不是会实施杀人行为的那种人。”由此，良好品格证据不仅具有预测性（即表明被告不可能做出被控的与其性格不符的犯罪行为），②还具有某种程度上的证明性。
当然，良好品格证据的证明作用是有限的。一个一般情况下很诚实的人至少在有些时候就不那么诚实，而我们认为具有暴力倾向的人在很多情况下面对逆境却可能保持心态平和③。对证明价值这么小的证据进行审查、判断，不仅会花费很多时间，实际上还提高了案件事实的证明标准（对品格良好者，法官判定其有罪时往往会不自觉地要求证据更充分些，以防止误判）。但是考虑到被告的公正合理的要求(即通过提出品格证据以证明自己不是犯被控之罪的那种人从而证明自己是无辜的)，考虑到法律中控辩双方的角色（被告尽力证明自己无辜，而政府欲监禁被告必须有正当的理由），我们仍有必要在品格证据具有上述缺陷的情况下采纳之④。另外允许被告提出其良好品格证据还跟事实审理者的道德选择有关。此道德选择就是不愿惩罚一个品德良好的人。根据的判决合理性理论，事实审理者不仅决定着被告是否有犯罪行为，还决定着定罪对被告来说是否罪有应得。毕竟有罪判决不仅意味着监禁和罚金，还是道德选择的公开宣称，与其相连的耻辱和污名会损害被告在社区中的道德地位，并从长远看来，这可能产生比刑罚本身更坏的影响。因此事实裁判者往往不愿惩罚品德良好的被告。在审判中他们如果认为被告虽有犯罪行为，却品德良好，在道德上值得同情，就会（1）对证明标准进行字面上的解释，甚至进行修正，除非被告的犯罪行为被证明无任何可以想象得出的怀疑（无论该怀疑是否合理），才会判被告有罪，（2）在及其特殊的情况下，直接运用“陪审团衡平”（jury equity）⑤权利判被告无罪。当然陪审团不用述明判决理由的权利可以掩饰衡平权的运用。
另一方面，如果被告在法庭上作证，为自己辩护，那么他的品格良好的证据就与其证言的可信性（credibility）具有相关性。就是说，他可以提出证明自己品格良好的证据以表明：他不是那种在重大事情上撒谎的人，他是可以信任的，因此他的证言和陈述应被认为是真实的。同样，被告之外的证人（被告如作证的话，其在作证时的身份也是证人）的良好品格证据也可证明其证言的可信性。
综上所述，被告的良好品格证据不仅与其是否有罪直接相关，在其出庭作证时还与证言的可信性有关，而证人的良好品格证据仅与其证言的可信性有关⑥。
（二）不良品格证据的相关性
无论如何，法律都不允许被告通过宣称自己并不具有的良好品格来误导事实审理者。当被告有如此行为时，为达到理性证明之目的，控方应有权提出证明被告品格不良的证据以反驳被告之错误主张。
如果被告没有提出证明自己品格良好的证据，控方是否可以主动提出证明其品格不良的证据呢？对等推理（parity of reasoning）表明，既然良好品格证据具有相关性，其存在比不存在可以使犯罪事实更不可能，那么不良品格证据也应具有相关性，其存在比不存在可以使犯罪事实更有可能。由此法律的对称性（the symmetry of the law）要求人们至少承认不良品格证据具有逻辑相关性的可能性，特别是在被告的过去的犯罪行为和现在被指控之罪行有惊人相似性之时①。当然，人类长期的观察和经验也表明：人类行为具有重复性和模式化的特征。惯犯的存在就是这方面的一个例证。根据美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。兰德公司在80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪②。日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%③。
事实上，人们已普遍认为不良品格证据具有一定的证明价值。这可以从以下两个事实上得以证明。第一，各国侦查机关在确立某罪行的实施人时，大多先从具有前科者或在当地名声不良者开始着手调查。这可以说是对品格证据的合理运用④，毕竟品格不良者比品格良好者更可能犯罪。第二，在牛津举行的模拟审判表明：相对于得知被告以前不曾犯罪（或虽曾犯罪，但所犯之罪与本案被控之罪毫不相似）而言，模拟陪审团在得知被告以前犯有同类罪行时，经过仔细考虑，认为被告更有可能犯被控之罪⑤。这也就表明，公众认为曾有同类罪行之人比不曾犯罪者（或虽曾犯罪但所犯之罪与本案被控之罪不同者）更可能实施被控之罪。
以上论述仅是说明不良品格证据在一般情况下具有相关性，至于具体不良品格证据是否具有相关性及相关性之程度还与以下三个变量有关：①该证据在多大程度上证明被告之不良品格的存在。如果该证据本身是虚伪的，那么它当然不能证明被告之不良品格的存在，也就不具有相关性。②被告的不良品格是用来证明什么的，即不良品格证据的证明对象是什么。简单说来，证据的证明对象包括犯罪意图（mens rea）和犯罪行为（actus reus），前者是指被告承认有被刑法禁止之行为，但否认有定罪所不可缺少之意图，而后者是指被告否认有被刑法禁止之行为。根据英国证据法，用来证明被告已承认之罪行并非出于意外的证据和用来证明被告对其已承认之罪行有不良动机（mens rea）的证据，都不可以用来证明被告所否认的另一指控的存在（actus reus）。例如，被告承认有触摸一女孩之行为，但不承认有犯罪意图，那么其拥有的恋童癖文学则可以证明此犯罪意图（意图不正当骚扰）的存在。但该证据没有足够的相关性去证明被告所否认的另一独立之此类行为⑥。③案中其他证据状况。案中其他证据越少，不良品格证据要证明的事实就越多，对其相关程度的要求就越高。在Ball案⑦中，某兄妹在1908年以前的乱伦行为被采纳用来证明1908年后这一行为仍然存在⑧。上议院认为，考虑到其余证据已证明他们在1908年后仍共用一床，他们曾经相互拥有的“罪恶感情”（guilty passion）应具有非常高的证明价值。Hoffmann同时强调，如果其余证据证明兄妹已分用两床，案件结果就可能大不相同，也就是说以前之乱伦关系将不足以证明1908年后二人仍保持这一关系。
另外，如果被告在法庭审判中为自己辩护，那么他的不良品格证据就可能不仅与其是否犯罪直接相关，还与其证言的可信性有关，即对方可以用被告的不良品格证据证明被告是如此不可信，以至于他的证言和陈述不应被认为是真实可信的。其余证人的不良品格证据仅与各自证言的可信性有关。
（三）不良品格证据的偏见性影响
普通法的法院与现代成文法的起草者都认为品格证据不仅证据力不大，还会转移事实审理者的注意力，使案件的主要问题偏离到一些旁道枝节上去，导致时间的浪费和不正当偏见①。其中可能导致的偏见包括推理性偏见（reasoning prejudice）和伦理性偏见（moral prejudice）。
推理性偏见是指判决的得出并不是来自对不良品格证据的相关性的适当评价，而是给了它们过高的证明价值。这种偏见的产生有时是审理者统计性无经验（statistical naivety）的结果，即事实审理者认为该证据足够证明被告就是罪犯，而事实上它只是使被告成为更可能犯此罪的很多人中的一人。例如，某人经常打破厨房窗户窃取财物这一证据并不能完全证明他就是最近发生的此类犯罪的实施者。毕竟，可能还有很多窃贼也使用这种方式。推理性偏见还表现在审理者因被告犯罪记录的影响而不再充分考虑被告的无罪辩护，或降低案件的证明标准，在案件没被证明到排除任何合理怀疑的情况下就判被告有罪②。
伦理性偏见的产生来自于不良品格证据本身的属性，而不象推理性偏见那样来自于从中得出的相关性推理。如果不良品格证据表明被告是一个在道德上令人厌恶的人，审理者（特别是陪审团）可能会深受这种厌恶感的影响，以至于愿意定其有罪，而不再考虑该证据的证明价值。对此，审理者在内心中可能基于以下理由为自己的行为辩护：（1）虽然证据并不足以证明被告犯被控之罪，但象他这样品质恶劣之人一定已犯有其它罪行，理应受到惩罚（事实上，这些所谓的其它罪行，虽然在某种程度上已由品格证据证明，但是或不足以被起诉，或虽已被起诉却已判无罪，或已被起诉也已判有罪，只是本案审理者认为判刑过轻③）。（2）即使被告没犯被控之罪，也应受到刑罚处罚（如予以监禁），以防止社会受到其因品格不良而将来必犯之罪的侵害。伦理性偏见使有罪判决建立在对刑事司法基本原则（人们只能因为自己的行为而不能因为自己的品格受到处罚）的违反上，由此此判决不具有道德权威性，也就不具有合理性。

品格证据（特别是不良品格）仅具有较小的证明价值，却可能带来较大的偏见性影响及时间浪费。英美法系国家的判例和立法是怎样处理此类证据的采纳问题的呢？
（四）英美法系国家有关品格证据的立法和判例
A. 英国
英国法有关被告品格证据的一般规则是：起诉方在审判中不可提出此类证据。这一规则有两大例外：（1）在刑事诉讼中，被告可以提出自己品格良好的证据。如果被告提出了此类证据，起诉方就有权提出被告品格不良的证据，以反驳被告提出的证据。控方的这一权利被称为是其享有的普通法权利④。（2）1898年以前，被告不能作为证人提出证据。《刑事证据法》改变了先前的做法，允许被告提出对其有利的证据（当然，他也可以选择不这样做）。同时，该法规定，如果被告作为证人提出证据，起诉方对其进行盘诘时，一般不能提出以下问题（即使此种问题已提出，被告也不应被要求回答）：他曾经犯过罪，或曾被判过罪，或曾被指控犯了罪，或其品格恶劣等问题，除非①先前之罪可以证明被告犯了现在被控之罪；②被告或其律师为了证明被告之良好品格而向控方证人提问，或被告提出了证明自己品格良好的证据，或辩方辩护之性质或行为涉及到起诉方、控方证人或已死亡被害人的品格的指摘；③被告提出了对其他同案犯不利的证据。其中②③两种情形被人们认为是被告以自己的行为把自己的品格置于争议之中，并且判例认为在这两种情况下，控方所提出的被告不良品格证据仅与被告的可信性有关，而与其是否犯罪无关⑤。
1．良好品格证据
被告在成为法律上适格（competent witness）证人之前，他提出自己品格良好证据的目的是使陪审团考虑具有这种品格之被告是否可能犯被控之罪①。也就是说，此时，被告之良好品格所关联的是被告是否犯罪这一问题。现在被告成为适格证人，可在法庭上作有利于自己的证言，其良好品格证据的证明对象也有所改变。Reg.v.Bellis②案中，Widgery J法官认为良好证据主要关涉的应是被告的可信性，而Reg.v.Bryant③案中法官认为良好品格证据只与被告的可信性有关。这样判例似乎有这么一种趋势，即更加偏重良好品格证据对作证之被告的可信性的证明作用，而有意忽视甚至否定其对案中被告是否犯罪的证明作用。1989年，Waterhouse J法官使这一趋势有所逆转。他指出，法官在给陪审团的指示中，根据案件情况可以（但不是必须）提到下面这一点：在考虑被告是否实施被控犯罪的那种人时，良好品格证据可以作为一个考虑因素。只是Waterhouse J法官仍强调被告之良好品格主要关涉的是被告的可信性。1993年，Taylor of Gosforth CJ法官在R.v.Vye④案中作出了现在来说比较权威的有关这方面的判例。他认为无论被告是否作证，其良好品格证据都不仅应适用于证明被告的可信性，还应适用于证明被告是否是实施被控犯罪的那种人从而可能实施犯罪。同时他指出，初审法官有权根据案件具体情况，决定对陪审团进行指示的具体方式，从而决定是强调良好品格证据在证明被告是否犯罪方面可能具有较大的证明作用还是强调其具有有限的证明作用（这一指示有时被称为“Vye指示”）。1995年，Stern法官对Taylor of Gosforth CJ法官的论述作了适当的修正，指出，即使被告没有犯罪前科，如果法官认为给陪审团做“Vye指示”将是对常识的践踏（insult to common sense），他就有权拒绝作出这种指示。这也被称为是法官在就品格证据做指示时所享有的有限的剩余裁量权（residual discretion）⑤。同年，Evans 法官采取了与Stern 法官相似的姿态，指出当被告品格不完全良好时，法官有权裁量作出是否给予“Vye指示”。他还指出在被告品格良好时，被告有权法官要求给陪审团作“Vye指示” ⑥。
英国法认为，被告的品格是不可分的（indivisible）。Humphreys J 法官提出：“在我们的程序中不存在这种事：不良品格中的一半付与争议而另一半不付与争议。” ⑦ Simon LC子爵也指出：“把品格交付争议的被告应被认为是把他过去的所有履历（record）都交付争议。他不能一方面提出证据证明自己在某特定方面的良好行为，另一方面不允许对方调查能反驳自称良好品格的其他行为。”⑧近来，法律委员会建议废除上述“不可分”原则，认为交叉询问只应涉及到被告所交付争议的那部分品格⑨。
2． 不良品格证据
一个世纪以来，英国法官都在尝试着通过可采性规则来解决被告不良品格证据的证明作用和偏见性影响之间的冲突问题。现在，普通法为解决这一冲突已建立了如下规则：控方不可提出被告的不良品格证据，除非这些证据有足够程度的证明价值，使采纳它成为正当，即使这些证据会带来偏见性影响。这一规则经由三个著名的具有里程碑意义的判例而确立。笔者拟通过分析这三个判例以达到对这一规则的理解。
（1）Makin.v.att-Gen .for New South Wales⑩
该案中，被告（一对夫妇）被指控谋杀婴儿；该婴儿尸体在此夫妇住处的后院里被发现；有证据证明该婴儿的母亲让此夫妇收养了该婴儿，并答应每月付给他们抚养费（数目不足维持孩子的生活）；有其他间接证据表明被告一收养该婴儿就杀了他；被告做无罪答辩。为了反驳被告可能提出此婴儿是意外死亡的辩护（事实上被告并没有提出），控方提出了以下证据：在被告以前住处的后院里发现了13个婴儿的尸体。这些婴儿也是由被告收养，并因之而取得报酬。枢密院（the Privy Council）认定，控方提出的有关十三个婴儿的尸体的证据和被告因收养这十三个婴儿而获得报酬的证据可以用来反驳本案中婴儿死于意外事故的辩护。其中，Lord Herschell阐述了以下著名原则：控方不能为了使事实审理者得出这一结论（“被告的其它犯罪行为或性格表明他犯有正在审理之犯罪行为”），而提出证明被告犯有没被起诉书所包含之犯罪行为的证据；另一方面，如果上述证据与案件争议有相关性，或可证明被控之犯罪行为是出于意外还是刻意设计，或可用于反驳被告可能提出的辩护理由，则可以被采纳。
Lord Herschell 的表述实际上包括两条规则。第一，“被告犯有其它罪行证明他有犯罪倾向，从而更有可能犯有被控之罪”这一推理链条是不被允许的。即如果这些品格证据的提出仅仅是为了得出上述推理结论，那它就不应被采纳。第二，如果品格证据能证明被告进行犯罪行为的主观意图（mens rea）或可反驳被告可能提出的辩护理由等，那它就可以被采纳。
分析这两条规则，我们会发现Lord Herschell所禁止的只是一种推理方式，而不是一种证据。也就是说，他比较了两种形式的推理方式，一种是从被告的其它犯罪行为得出他有犯罪倾向，从而又推理出他可能犯被控罪行，另一种也是从被告的其它犯罪行为出发作出推理，但是不需经过被告有犯罪倾向这一环节，而直接证明被告的犯罪意图或反驳被告可能提出的辩护理由。前一种推理应被禁止，后一种推理因与特定争议相关联而应被允许。
本案中，另外十三个儿童的被杀和被告得到这些孩子的抚养费的证据的运用不是建立在被告有犯罪倾向这一环节之上，而是直接证明被告可能的辩护意见（本案儿童死于自然原因）是不成立的。其推理过程如下：假设该儿童死于自然原因，那么这十四个孩子死于同一原因也就太巧合了，因此这种假设显然是不成立的。其他唯一可信的解释是：Makin夫妇把他们全都杀死了（当然，这一结论的得出还要考虑到被告有独一无二的机会、动机，并且这些尸体全部发现在他们的后院里）①。
在把Lord Herschell规则运用到各种各样的案件中时，法官们遇到了两大难题：①被告有特定犯罪倾向并因此实施了犯罪行为的品格证据，在很多重要案例②中确实具有很大的证明价值。严格地禁止第一种推理不具有操作性，因此也不为法官们所拥护。②该规则第二条有鼓励律师与法官设立特定种类相关性的嫌疑，导致只要某些品格证据能与下列特定问题相关：计划（system）、身份（identity）、无知之交往（innocent association）、无知之目的（innocent purpose）等，即可被采纳，即使这些证据并不具有证明价值。而不属于这些种类的证据，即使具有较大的证明价值也不能被采纳。另外，此规则还要求创立很多不必要的技术性规定，如发生多少次相似事件才可以构成一个“计划”③。
（2）DPP.v.Boardman④
该案中，法官们认为品格证据的采纳并不依赖于对案件事实的证明方式（推理方式），而主要与其相关性的程度有关。在一般情况下，不可采纳品格证据以证明被告有某种倾向，从而更可能实施被控行为。但是如果当时的环境使该证据具有如此的相关性，以至于排除它将是对常识的公然违反，那么该证据就应被采纳。由此，判断此种证据是否被采纳，说到底只是个（相关性）程度问题。只有具有较高的证明价值的品格证据才可被采纳。法官们同时指出，如果某品格证据事实与本案事实有“惊人的相似性”（striking similarity）或“根本的一致性”（underlying unity）或“独特的相似性”（unique similarity ），以至于不能用巧合来解释，以至于在采纳它的情况下只有那些过分谨慎（ultra-cautious）的陪审团才会判被告无罪，那它就有足够程度的相关性，就可以被采纳。也就是说，品格证据的采纳只能是例外的（exceptional），需要这种证据具有很高的证明价值，而不能仅仅是提高或强化（raise or strengthen）被告犯被控之罪的嫌疑⑤。
这里有两个问题有待澄清：①Makin判例的地位问题。当然，此判例并没有被废除，有三个法官引用了它。但是他们不仅没有明确地运用它来裁定案件，还给其投上了疑点。Lord Cross指出，有时证明某人有犯罪倾向的证据有较大的相关性，这就隐晦地否定了Lord Herschell所作出的两种推理方式的区分。Lord Wilberforce则认为，以符合特定种类的相关性为由采用某些品格证据的方法是一种规避裁量排除规则的似是而非的方法，从而表达了对第二条规则的不满。②虽然法官们清楚地表明，具有“惊人相似性”的证据可以被采纳，但是并没有表达清楚是否品格证据必须达到这一要求才可被采纳①。
1975-1991年，这两个有待澄清的问题并没有得到有效的解决。虽然大部分上诉法院的判例引用了DPP.v.Boardman判例，仍有不少判例引用了Makin判例。至于“惊人相似性”问题，也存在两种相反的趋势。一些案例把“惊人的相似性”解释成“极不寻常的（unusual）”或“特有的（peculiar）”相似性，足以象被告的“签名（signature）”或“品质证明（hallmark）”一样。而另一些案例则把其解释成具有明显的证明价值，即只要求其与被控的犯罪行为有一种“基础性的联系（underlying link）”即可。这些都无疑给法庭太多的自由裁量权，使他们在特定案件中可以选择他们认为适合的任何采纳标准②。
（3）DDP.v.P③