摘要:系统讨论构成举证责任倒置的构成要素、形成模式以及法律适用问题，认为构成举证责任倒置的基本因素有两个方面:一是原告举证困难;二是社会反映十分强烈。举证责任倒置意在保护弱势群体的权益。举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。举证责任倒置规则的发展，一般应当遵从由司法政策到司法解释和法律的秩序。而在适用和解释举证责任倒置规则时，则应先依据法律;其次依据司法解释;最后才是司法政策。

关键词:举证责任倒置;构成要素;发展模式;法律适用


一、设置举证责任倒置规则需要考虑哪些要素?

近年来，人们对于举证责任倒置的议论多了起来。归纳起来，不外两个方面:一是主张就司法实践中的某个疑难证明问题设置举证责任倒置规则，作为解决该问题的一种方法，如有人主张物业纠纷案件中设置举证责任倒置规则等。我们知道，在法律发展史上，特别是法律学说中，一直有同情弱者的原则，以体现法的正义精神。例如在医疗活动中就已经实施了这样的办法，因为在医患矛盾中，患者在医疗信息方面处于绝对的弱势，因此，一旦发生医疗纠纷而无法及时解决，应当由医院方面依据举证倒置的原则，自己找证据证明自己的行为无过错。这种办法实施后，医院的各种行为的确较前规范了许多［1］。随着拖欠农民工工资问题日益严重和突出，有人认为，这样的原则在农民工的用工市场中也值得尝试。假如发生了纠纷，农民工拿不出用工合同时，用人单位应该提供材料，如果拿不出相关的证据，那么一概按非法用工论处。如果能这样做，目前这种不签订任何协议，恶意拖欠农民工工资的行为才可能减少［1］。

二是认为现有的举证责任倒置规则不合理，应该如何予以改进，或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则，这样能有效减少过度医疗，避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等［2］。

的确，作为一个十分专业的词汇，直到20世纪90年代末期，“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用，领域可谓狭窄，现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经，实在意味深长。窄而言之，说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之，说明法律与社会的联系日趋紧密，我国法律已经深入到社会的深处，普通人士的法律意识显著提高，充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化，作为一名

长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余，我停下来冷静自问:“何以至此?”我经过研究后发现，要回答上述问题，必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分，例如，他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告)，或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分，但显然缺乏足以令人信服的理性。

经过对举证责任倒置相关规则的初步考察，可以发现构成举证责任倒置的基本因素包括如下两个方面:一是原告举证困难。这是确立倒置规则的一项基本要求。如果在诉讼中，对原告提出十分苛刻的举证要求，以致他根本不可能实现，那么，这种情形就应当称之为“原告举证困难”。这种困难完全是客观因素造成的，不是主观因素。据2006年4月17日《新京报》的一组调查显示，只有47．78%的农民工能按时领取工资，而与用人单位签订用人合同的农民工仅为53．70%。在我看来，只是呼吁农民工加强自我保护意识，注意签订合理的用工合同，在实际生活中有些苍白。对农民工来说，要在短时间内懂得诸多的法律规则，显然不够现实［1］。二是社会反映十分强烈。最典型的事例是医疗事故纠纷所引发的诉讼。这种纠纷的发生具有时代性(我记得在毛泽东时代，农村实行有可靠保障的合作医疗制度，医生普遍克尽职守，没有发生这种大规模的、社会反响很强烈的案件)。即使到现在实行了举证责任倒置规则，仍然不断出现一些与此相关的后续的事件。最典型的就是医疗事故鉴定，很多时候都是“老子给儿子当裁判”［2］。由此出现不断上诉、申诉和上访事件。有的同志据此认为，“比较医院和患者这两者，患者一般都处于弱势地位，医疗事故举证责任倒置意在保护患者即弱势群体的权益。即使这样，患者的很多权益也还是得不到充分保护。”“如果废除了医疗事故举证责任倒置，只能让医疗事故受害人维权时处于更加不利的地位。”

我们知道，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)设立了八种举证责任倒置类型。最高法院之所以设立这些类型，显然是因为它们经过大量的司法检验之后，完全具备第一个要素，必须优先考虑。至于第二个因素则不能一概而论。在上述八种举证责任倒置的类型中，并非全都符合第二个要素。实际上只有第二种(因环境污染引起的损害赔偿诉讼)、第六种(因缺陷产品引起的损害赔偿诉讼)和第八种(因医疗行为引起的损害赔偿诉讼)等三种类型符合这个特征。历史唯物主义认为，人们的认识总是随着社会实践的发展而逐步深入的。当某些纠纷因原告举证困难所造成的社会影响非常广泛，或强烈，或两者兼而有之，此时，一般做法是，首先由最先接触这些纠纷的司法机关在其权限范围内予以试点性规范，以满足司法实践的迫切需要，同时取得尽可能成熟的经验。然后提供给立法机关参考，由后者酌定是否用举证责任倒置规则去调整。例如医疗纠纷和期货交易纠纷中的举证责任倒置的设置，就遵循了这样的法则。

有人或许会问，举证责任倒置规则的设立，是不是仅有八种就够了，是不是到此止步了?我想，当然不是。只要社会处于不断变动的状态，许多不确定的因素一定会起作用。在这些因素中，一定条件下某个处于次要地位的因素会上升为主要因素，假如这种因素符合举证责任倒置规则所需要的特征，那么，经过司法机关和立法机关的程序上的努力，它就可能成为举证责任倒置规则的一种类型。

另一方面，那些已成为举证责任倒置类型的事项，也不一定永远居于这样的地位。特别是那些受到社会因素强烈影响的事项便更是如此。例如，在经过近十年的实践之后，现在有人就提出要废除医疗纠纷中的举证责任倒置规定。有人指出了该制度在实施过程中所存在的问题。“首先，医生虽然在医疗行为中发挥主体作用，但他们的行为是否可以自证清白，在很多时候还是需要客观的资料说话，客观资料往往需要各种检查来获取，如此，在病人病情比较危重的时候，医生可不可以为了留取证据而让病人去接受对治疗本身没有特别指导意义的检查?特别很多病人的亲友又不同意尸体解剖，医院的举证又该如何做呢［3］其次，举证的成本应由谁承担?如上所说，医院要举证，就需要留取客观资料，而不论是什么检查，都涉及成本问题，诸如尸体解剖这样的特殊检查手段，则需要几千元。此外，一个更为根本的问题是，在证明医院方面确实有问题之后该怎么办?”［3］由于医疗行为的高风险因素等不可预测的原因，医疗事故很难避免，因此，有人质问:让医生“失去前途就可以平息病人方面的不满吗?”［3］认为“在医疗失误本来难以杜绝的背景下，却要表现出自己一贯正确，总是有理，这迫使医疗机构不得不想尽一切办法来掩盖自己的不足。”［3］我认为，在医疗事故中实施举证责任倒置规则所引起的这种质疑当然可供立法机关考虑。这种质疑更可能是从医疗专业的角度提出问题的。然而，医学及其实践终究是为人民服务的。在医疗事故纠纷中设置举证责任倒置规则，必须优先考虑广大人民的迫切需要。难道有什么比人民群众的生命更重要?难道因为需要发展所谓现代医学就可以忽视人民群众的生命?

总之，举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。社会因素的影响将对今后举证责任倒置规则的兴废具有决定性影响。

二、举证责任倒置规则的发展模式:从司法政策到司法解释

与举证责任的一般规则相比，举证责任倒置规则的出现毕竟时间很短，应当作为一件新事物来看待。我们应当遵从新事物发展的一般规律，允许就这项规则进行试验，及时总结经验教训。凡经试验，证明是成功的，便予以保留，并在此基础上进一步给予完善;证明是失败的，则及时予以废弃，并找出失败的主要原因，引以为戒。

或许正是基于上述考虑，我们注意到，最高人民法院在过去的十几年中，已经在期货交易入市标准中对举证责任倒置规则进行了试验［4］。这种临时性的试验为我国举证责任倒置规则的确立和发展提供了一种比较稳健的模式。我们可以把这种模式称为“由司法政策到司法解释”，这是我国司法改革阶段的法律规则的发展模式之一。

20世纪90年代初期，我国期货市场经历了一段盲目、无序的发展时期，法律、法规不健全，当事人在交易过程中的行为极不规范，部分不法商人甚至以对赌、私下对冲的非法方式欺诈客户，加之期货交易的高风险因素，引发了许多纠纷，甚至对社会稳定都产生了一定程度的冲击。在这种背景下，最高人民法院于1995年10月及时出台了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》，它实际上具有司法解释的效力)，对审理期货纠纷案件的原则以及具体法律适用问题进行了规定。《纪要》出台以后，对全国各级人民法院审理期货纠纷案件提供了指导，对保护投资者、促进期货市场的稳定发展起到了积极作用［4］。

我国《期货交易管理暂行条例》第4条规定，期货交易必须在期货交易所内进行，禁止不通过期货交易所的场外期货交易。期货公司不将客户指令下达到期货交易所内的对赌或私下对冲行为，被视为欺诈投资者的行为，应当承担给投资者造成的全部经济损失。结合当时的实际情况，《纪要》规定凡客户主张期货公司未入市交易的纠纷，适用“举证责任倒置”原则，由期货公司承担相应的举证责任［4］。

显然，最高法院企图通过引入“举证责任倒置”规则，将一般情况下应当由客户承担的举证责任赋予期货公司，以加重期货公司的举证责任，以此来解决期货交易纠纷。然而，立法者却没有想到，这是一种简单化的做法。因为，如果不对举证责任及其倒置做出合理的解释，将会出现严重的后果。下面的例子证明了这一点。)

但是，由于当时的历史局限，《纪要》中并没有明确规定期货公司举证入市的具体标准。近年来，各地人民法院在审理期货入市纠纷案件中对此认识不一，引发了许多问题。如某省会城市中级人民法院因期货公司混码交易，认定涉讼的期货公司所提供的证据不具“惟一和排他性”，连续判决三家期货公司举证入市不能，赔偿客户全部经济损失。中央一家媒体以“欺诈”、“黑幕”为题进行报道，给当地期货市场发展造成了灾难性的打击［4］。这反过来说明当时对举证责任倒置缺乏科学的认识。

关于“入市”的纠纷，据说是期货纠纷中后果最严重的一种，一旦认定期货公司没有将客户指令入场成交，期货公司就要承担赔偿客户全部投资亏损的责任。目前我国期货市场尚不是一个成熟、完善的金融投资市场，法律环境的欠缺、监管手段的不足以及投资者心态尚显稚嫩等因素，很多期货公司中或多或少都存在类似“混码交易”等违规情况。在审判中如果不能正确区分一般行政违规行为与不入场交易的欺诈行为，仅因期货公司存在一定的违规行为就认定期货公司举证不能，承担没有入市的法律后果，在实践中会引发一系列严重问题［4］。这种情况说明，规定合理的举证责任，是多么重要。因为，一旦人民法院不认可期货公司对某个客户列举的入市证据，其他客户也可能以同样理由再来起诉，会引发地震式连锁反应，甚至可能危及期货市场的安全和社会秩序的稳定。因此，尽快规定期货公司举证入市交易的标准，公正确定当事各方应当承担的民事责任，是目前审理期货纠纷案件司法工作的当务之急。

从上面可以看到，《纪要》虽然仅仅具有试点的性质，严格意义上讲，它仅仅是一项具有普遍指导意义的司法政策(不同于党的政策或者政府政策)，具有强制性。应该说，其实际作用等同于司法解释，不可漠视。然而，司法政策毕竟不同于司法解释，它具有临时性和较强的灵活性。在期货交易入市标准中采用举证责任倒置方式，先《纪要》后《司法解释》，这揭示了我国举证责任倒置规则的一种发展模式。即:最先采用《纪要》的形式，先试点。如果试点的效果较好，则可在适当的时机，由最高人民法院以《司法解释》的方式公布。一般来说，从《纪要》到《司法解释》，过渡期间比较短。对于处于司法改革阶段的我国来说，这种方法显然是比较慎重的，也符合法律规则科学发展的逻辑，值得肯定。近年来，人们经常讨论物业管理纠纷、在线交易纠纷中实行举证责任倒置的问题①，不妨采用上述办法试试看。

三、农民工讨薪案件是否应当适用举证责任倒置?

有人曾经主张，在农民工讨薪案件中应当实行举证责任倒置②。下面我们来讨论这一问题。

首先，让我们看一下这类案件是否具备倒置的基本因素。从现在发生的一些农民工讨薪案件中，可以看出它具有如下几个特征:

一是举证十分困难。这些年来，大批农民工进城，他们一般采用“乡里乡亲”互相介绍的方式寻求工作。由于他们文化水平不高，法律知识欠缺，许多人与用工单位没有签订务工合同，没有进行结算，也没有欠条之类的单据。因此，一旦发生欠薪案件，他们就缺乏充分的证据。从而注定了败诉的命运。
山东省青岛市政府


青岛市城市区域环境噪声标准适用区域划分规定
市政府


第一条　为控制城市噪声污染，改善和提高城市声环境质量，依据国家《城市区域环境噪声适用区划分技术规范》（ＧＢ／Ｔ15190－94）和本市城市总体规划及分区规划，结合本市环境噪声污染分布现状及特点，制定本规定。
第二条　本规定适用于本市市南区、市北区、四方区、李沧区、崂山区、城阳区、黄岛区的城市规划区。
第三条　本规定引用标准是《城市区域环境噪声标准》（ＧＢ3096－93）和《铁路边界噪声限值及测量办法》（ＧＢ12525－90）。
第四条　各类噪声标准适用区域：
（一）0类标准适用区域：疗养区、高级宾馆区和别墅区等特别需要安静的区域。
（二）1类标准适用区域：居民区、文教区、居民集中区以及机关、事业单位集中的区域。
（三）2类标准适用区域：居住、商业与工业混合区，规划商业区。
（四）3类标准适用区域：规划工业区和业已形成的工业集中地带区。
（五）4类标准适用区域：城市道路中交通干线两侧区域；穿越城区的内河航道两侧区域；穿越城区的铁路主、次干线和轻轨交通道路两侧区域。
根据各类噪声标准划分的适用区域见附件。
第五条　各类噪声标准适用区域应执行的噪声标准值：
（一）0类标准适用区域：昼间50分贝（Ａ）；夜间40分贝（Ａ）；
（二）1类标准适用区域：昼间55分贝（Ａ）；夜间45分贝（Ａ）；
（三）2类标准适用区域：昼间60分贝（Ａ）；夜间50分贝（Ａ）；
（四）3类标准适用区域：昼间65分贝（Ａ）；夜间55分贝（Ａ）；
（五）4类标准适用区域：昼间70分贝（Ａ）；夜间55分贝（Ａ）；
第六条　4类噪声标准适用区域中的道路交通干线两侧区域按下列规定划分：
（一）高于三层楼房以上（含三层）或高度在10米以上（含10米，不计层数）的临街建筑，第一排建筑面向道路一侧的区域划分为4类标准适用区域；
（二）低于三层楼房或高度在10米以下（不计层数）的临街建筑（含开阔地），将道路红线外一定距离内的区域划分为4类标准适用区域。距离的确定方法如下：　　1、相邻区域为1类标准适用区域的，距离为45±5米；　　2、相邻区域为2类标准适用区域的，距离为30±
5米；　　3、相邻区域为3类标准适用区域的，距离为20±5米。
（三）高于三层楼房（含三层）或高于10米（含10米）的临街建筑之间，存在低于三层楼房或低于10米的临街建筑（含开阔地），两建筑之间距离小于50米的视为连接，按本条（一）项规定划定；大于或等于50米的按本条（二）项规定的距离确定方法划定；街道口形成的建
筑断带处，按连接划定。
第七条　4类城市区域环境噪声标准适用区域中的胶济铁路干线，其两侧以铁路边界（指铁路外侧轨道中心线30米处）为起点，面向外侧一定距离的区域划分为4类标准适用区域。其距离按“距离的确定方法”划定，不计相邻建筑物的高度。
第八条　0类城市区域环境噪声标准适用区域内不确定道路交通干线，不划分两侧适用区域，其边界毗连的交通干线一侧亦不划分为4类标准适用区域，另一侧则按规定划分。
第九条　高噪声值标准适用区域边界处的固定源噪声，其辐射噪声不得影响低噪声值标准适用区域。
第十条　确定为交通干线的道路，除两侧划定的4类标准适用区域外，其它区域执行所属功能区噪声标准。
第十一条　李沧、崂山、城阳、黄岛四区内暂未划分的区域，将根据城市规划和建设的实际情况，适时调整和划分区域环境噪声标准适用区域。
第十二条　本规定发布施行前已建成的“环境噪声达标区”，按现行功能类别和《建设环境噪声达标区管理规范》实施管理，个别与现功能区划不相一致的局部区块，应在本规定发布施行后一个月内进行调整归类。
第十三条　各区环保部门可根据环境噪声污染状况和加强管理的要求，报经市环境保护局批准备案后，对个别功能区内某一局部区域暂时执行高或低一类别的标准。
第十四条　胶州、胶南、即墨、平度、莱西市可依照本规定自行划分城区内的各类噪声标准适用区域，经各市人民政府批准后实施，并报青岛市环境保护局备案。
第十五条　本规定具体执行中的问题，由青岛市环境保护局负责解释。
第十六条　本规定自发布之日起生效，原《青岛市〈城市区域环境噪声标准〉适用区域划分的规定》同时废止。

附：各类城市区域环境噪声标准适用区域划定
（一）0类标准适用区域划定区域：
1、荣城路──正阳关路向西至海边以东南，湛山大路──太平角四路──岳阳路──芝泉路以南，东海一路──湛山大路──太平角六路向南至海边以西。（区域编号：1）
2、燕儿岛路向南至海边以东，湛流干路──高雄路以南，市南区东区界以西。（区域编号：2）
（二）1类标准适用区域划定区域：
1、团岛四路东端向西至海边以南，四川路以东南，观城路──云南路──广州路以西，费县路以南，郯城路向南至海边以西。（区域编号：3）
2、浙江路向南至海边以东，德县路──博山路以东南，四方路──禹城路──胶州路以南，热河路──辽宁路以东，泰山路──登州路──延安二路──延安路──太清路──芝泉路──扬州路──镇江路──宁夏路──南京路──延吉路以南，福州路以东，吴石路──鞍山路以北
，鞍山二路──瑞昌路──人民路──四流南路以东，李村河──张村河以南，三零八国道──长沙路──南昌路以西，清江路──小白干路──南京路以南，三零八国道──十二号线──三号线──八号线以东南，李山路──湛流干路──朱张路向南至海边以西。（区域编号：4）
3、李山东路以东，十号线──李沙路以南，朱张路以西，十八号线以北。（区域编号：10）
4、四流中路──四流北路以东，楼山公园北界以南，小白干路以西，振华路以北。（区域编号：12）
5、十三号线──李沧区界线──三零八国道──大崂路──向阳路──李沧路──果园路──枣园路──吴夏路以东，李沧区北区界以南，三零八国道──李沧区东区界──三零八国道──环城北路──环城东路──李沙路以西，四号线以北。（区域编号：13）
（三）2类标准适用区域划定区域：
1、郯城路向南至海边以东，费县路以北，广州路──云南路──观城路──四川路──莘县路──小港一路──小港二路──胶济铁路线──昌乐路──利津路──埕口路──孟庄路──杭州路以东南，人民路──瑞昌路──鞍山二路──鞍山路──山东路──延吉路──南京路─
─宁夏路──镇江路以西，扬州路──芝泉路──太清路──延安路──延安二路──登州路──泰山路以北，辽宁路──热河路以西，胶州路──禹城路──四方路以北，博山路──德县路──浙江路向南至海边以西。（区域编号：5）
2、李山路以东，长沙路──十三号线──十号线以南，李山东路──十八号线──朱张路以西，湛流干路以北。（区域编号：9）
3、四流中路──永平路──振华路──小白干路至李沧区北区界以东，李沧区北区界以南，吴夏路──枣园路──果园路──李沧路──向阳路──大崂路──三零八国道以西，张村河──李村河以北。（区域编号：11）
4、太行山路以东，长江路──武当山路──长江北路──井岗山路──嘉陵江路以南，长白山路──黄浦江路──阿里山路以西，金沙江路以北。（区域编号：14）
5、胶黄公路以东，北大坝──刘公岛路以南，崇明岛路──斋堂岛路──黄岛路以西，永兴岛路──澎湖岛路──黄辛公路以北。（区域编号：16）
（四）3类标准适用区域划定区域：
1、李沧区西区界以东，李沧区北区界（仙山路）以南，小白干路──楼山公园北界──四流北路──四流中路──振华路──永平路──四流中路──四流南路──杭州路──孟庄路──埕口路──利津路──昌乐路──胶济铁路线──小港二路──小港一路──莘县路──四川路
以西，团岛四路东端向西至海边以北。（区域编号：6）
2、山东路以东，吴石路以南，福州路以西，延吉路以北。（区域编号：7）
3、南昌路──长沙路──三零八国道以东南，李沧区南区界──十三号线──四号线以南，李沙路以西南，十号线──十三号线──长沙路──李山路──八号线──三号线──十二号线──三零八国道──南京路──小白干路──清江路以北。（区域编号：8）
4、五台山路──五公里路以东，黄辛公路──澎湖岛路──永兴岛路以南，黄岛路──斋堂岛路──崇明岛路以东南，刘公岛路──北大坝以北，胶黄公路至规划跨海大桥出口连接路以东，太行山路──沅江路──井岗山路──长江北路──武当山路──长江路──太行山路以西，
钱塘江路以北。（区域编号：15）
（五）4类标准适用区域中道路交通干线划定：
（1）环海公路（2）安顺路（3）四流北路（4）永平路（5）四流中路
（6）小白干路（7）夏庄路（8）三零八国道（9）仙山路（10）瑞金路
（11）遵义路（12）滨海路（13）兴城路（14）唐山路（15）兴华路
（16）永安路（17）升平路（18）振华路（19）四流中支路（20）李沧路
（21）枣园路（22）书院路（23）大崂路（24）向阳路（25）九水路
（26）浮山路（27）李山路（28）李山东路（29）李沙路（30）四流南路
（31）人民路（32）杭州路（33）山东路（34）南京路（35）兴隆路
（36）洛阳路（37）唐河路（38）郑州路（39）开平路（40）开封路
（41）大沙路（42）大沙支路（43）长沙路（44）萍乡路（45）金华路
（46）金华支路（47）宜昌路（48）瑞昌路（49）嘉定路（50）平安路
（51）海岸路（52）温州路（53）抚顺路（54）鞍山路（55）鞍山二路
（56）周口路（57）商丘路（58）孟庄路（59）内蒙古路（60）辽宁路
（61）热河路（62）胶州路　（63）中山路（64）威海路（65）延安一路
（66）延安二路（67）延安三路（68）台东一路（69）沈阳路（70）长春路
（71）华阳路（72）曹县路（73）利津路（74）吴石路（75）延吉路
（76）镇江路（77）登州路（78）新疆路（79）包头路（80）商河路
（81）上海路（82）堂邑路（83）冠县路（84）莘县路（85）武定路
（86）馆陶路（87）普集路（88）青海路（89）大港纬一路（90）泰山路
（91）黄台路（92）延安路（93）大连路（94）宁夏路（95）四川路
（96）广州路（97）云南路（98）河南路（99）江苏路（100）大学路
（101）福州路（102）南海路（103）湛流干路（104）燕儿岛路
（105）高雄路（106）贵州路（107）费县路（108）江西路
（109）兰山路（110）太平路（111）湛山大路（112）广西路
（113）湖南路（114）齐东路（115）莱阳路（116）文登路
（117）沂水路（118）莱芜一路（119）莱芜二路（120）东海路
（121）刘公岛路（122）崇明岛路（123）黄辛公路（124）五公里路
（125）长江路（126）井岗山路（127）太行山路（128）五台山路
（129）嘉陵江路（130）金沙江路



1995年12月29日